1、高 级 管 理 人 员 工 商 管 理 硕 士( E M B A)学位论文基 金 管 理 公 司 治 理 之 独 立 董 事 制 度 分 析A n a n a ly sis o f th e in d e P e n d e n t d ir e e to r s sy st e m f o r th e g o v e r n a n e e s tr u c t U r e o fs e e u r it ie s i n v e s t m e n t f u n d m a n a g e m e n t e o m P a n y作年学级号 2 0 0 8 级3 0 8 6 1 0 2、0 3指 导 教 师定 稿 时 间 2 0 10 年 1 1 月西 南 财 经 大 学温馨提示：右键-剪切，即可复制图片形式的word文字，图形可直接QQ截图内 容 摘 要由 于 本 人 在 信 托 公 司 和 基 金 公 司 工 作 ，对 基 金 公 司 治 理 结 构 有 一 定 的 了解 。本 文 主 要 在 对 国 内 外 独 立 董 事 制 度 相 关 理 论 加 以 总 结 、分 析 的 基 础 上 ，结 合 国 内 外 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践 ，专 门 针 对 我 国基 金 管 理 公 司 的 独 立 董 事 制 度 问 题 进 行 了 详 细3、 的研 究 。以 期 能 够 对 我 国基 金 管 理 公 司 治 理 结 构 的 完 善 、基 金 投 资 者 合 法 权 益 的 保 护 和 基 金 业 的 健 康 发 展 有 所 裨 益 。本 文 分 为 引 论 、 本 论 和 结 论 三 大 部 分 。引 论 部 分 即 第 一 章 “前 言 ”， 指 出 了 本 文 的 研 究 性 质 、 研 究 意 义以 及 研 究 目 的 与 方 法 。本 论 部 分 包 括 第 二 章 “国 外 独 立 董 事 制 度 的 理 论 与 实 践 ”和 第 三 章 “我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 理 论 实 践 ” 4、，是 本 文 的 主 体 。 第 二 章 从 国 外 独 立 董 事 制 度 研 究 文 献 述 评 ，国 外 一 般 企 业 独 立 董 事 制 度 的 实 践 以 及 美 国 基 金 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践 等 三 个 方 面 论 述 了 国 外 独 立 董 事 制 度 的 理 论 与 实 践 。第 三 章 先 对 我 国 独 立 董 事 制 度 的 理论 研 究 作 了 综 述 ， 然 后 回 顾 了 独 立 董 事 制 度 在 我 国 所 经 历 的 实 践 。“完 善 国 内基 金 管 理 公 司 的 独 立 董 事 制 度 之 对 策 建 议 ”， 即 第 四 5、章 内容 即 结 论 部 分 ，在 本 论 部 分 对 国 内 外 独 立 董 事 制 度 理 论 与 实 践 进 行 研 究 的 基 础 上 ，提 出 了 完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 对 策 思 路 : 比如 应 该 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 结 构 (包 括 但 不 限 于 数 量 与 比 例 结 构 、 年 龄 结 构 等 )， 比 如 应 该 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 运 行 机 制 ( 包 括 但 不 限 于 功 能 定 位 、任 免 机 制 、权 利 义 务 等 )， 再 比 6、如 应 该 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 运 行 环 境 ( 主 要 是 内部 运 行 环 境 和 外 部 运 行 环 境 ) 。关 键 词 : 基 金 管 理 公 司 ，基 金 ， 独 立 董 事 ， 治 理 结 构A b s t f a C tF o r P ro te c tin g th e le g a l in te re sts o f s e c uri tie s fu n d in v e sto rs ， a n d P r o m o tin g th e g o v e rn an e e s tm c tu r e o f s e c 7、u ritie s inv e s 恤 e n t fu n d c o mP an ie s ， th is art ic le g iv e s a d e ta ile d an a ly s is o f th e in d eP e n d e ntd ire c to r s sy s te m ，w h ie h 15 v e ry im P o rta n t to th e g o v e m a n c e stru c tu r e o fs e cu ritie s inv e stm e n t fu n d m a n a g e m e nt e o m P an8、 ie s .A fte r s tu d y in g s o m e th e o rie s a n d P ra e tic e s th at ar e b o th at h o m e a n d ab ro a d ，th is art ic le g iv e s so m e m e a su re s fo r im P ro v in g th e in d eP e n d e nt d ire e to r s s y s te m o f fu n d m an a g e m e nt c o m P an ie s in C h in a .T h e in 9、d eP en d en t d ire c to r s s y s te m s tru c tu r e in e lu d e s m an y th in g s ， s u e h a s qu an titat iv e stru c tu re ， a g e stru c tu re ， a c a d e m ie stru c tu r e ， P ro P o rtio n a l s trU c 加 r e an d 5 0 o n ，th at ar e a ll n e e d e d to b e im P r o v e d .T h e ru mi in g10、 m e e h ani smo f in d e P e n d e nt d ire c to rs sy ste min c lu d e sm an y th in g s ，su ch a s fu n c tio n m e e h a n is m ，rig ht s o r liab ilitie s m e e h an ism ，in e e nt iv e m e e h an is m ，a n d 5 0 o n ，th at ar e a ll n e e d e d to b e im P ro v e d .T h e ru n n in g e nv ir o11、 nm e nt o f in d eP e n d e n t d ire c to r s sy ste m in c lu d e s ini e rn al e n v iro n m e n t， o f c o u r s e e x te m a l e nv iro nm e n t a ls o ， th at ar en e e d e d to b e im P ro v e d .K e y w o r d s :e o r P o r a t eg o v e r n a n e e ， in d e P e n d e n td ir e e to r s ， fu12、 n dm a n a g e m e n t c o m P a n y目 录1.前言 .11.1 研 究 的 性 质 .11.2 研 究 的 意 义 .21.3 研 究 目的 .22 .国 外 独 立 董 事 制 度 的 理 论 与 实 践 .，.32 .1 国 外 独 立 董 事 制 度 的 理 论 研 究 .32 .1.1 博 弈 关 系 :独 立 董 事 与 高 管 .32 .1.2 公 司 业 绩 及 市 场 价 值 与 独 立 董 事 的 相 关 性 .42 .1.3 激 励 约 束 机 制 :解 决 独 立 董 事 代 理 问 题 的 可 行 路 径 .52 .1.4 制 度 13、环 境 : 研 究 独 立 董 事 的 新 视 角 .72 .2 国 外 独 立 董 事 制 度 的 实 践 .82 .2 .1 美 国 独 立 董 事 制 度 的 实 践 .82 .2 .2 其 他 发 达 国 家 独 立 董 事 制 度 的 实 践 .92 .2 .3 发 展 中 国 家 独 立 董 事 制 度 的 实 践 . 102 .3 美 国基 金 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践 .n2.3 .12 0 0 0 年 以 前 美 国 基 金 公 司 的 独 立 董 事 制 度 .n2 .3 .22 0 0 0 年 以 后 美 国 基 金 公 司 的 独 立 董 事 制 度 14、. 133 .我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 理 论 与 实 践 . 153 .1 我 国 独 立 董 事 制 度 的 理 论 研 究 . 巧3 .1 .1 公 司 治 理 . 巧3 .1.2 关 于 独 立 董 事 的 概 念 、 独 立 性 与 作 用 . 173 .2 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践 . 193 .2 .1 我 国 独 立 董 事 制 度 的 引 入 . 193 .2 .2 我 国 基 金 公 司 治 理 的 缺 陷 . 2 03 .2 .3 我 国 基 金 管 理 公 司 存 在 的 问 题 . 243 .2 15、.4 对 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 结 构 的 实 证 分 析 . 254 .完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 对 策 建 议 . 294 .1 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 组 成 结 构 的 对 策 建 议 . 294 .1.1 关 于 独 立 董 事 的 数 量 与 比例 结 构 . 294 .1.2 关 于 独 立 董 事 的 年 龄 结 构 ，.，.，. 3 04 .1.3 关 于 独 立 董 事 的 学 历 与 职 称 结 构 . 304 .1.4 关 于 独 立 董 事 的 专 业 结 构 . 316、14 .1.5 案 例 分 析 : N 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 结 构 特 征 与 完 善 对 策. 3 14 .2 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 功 能 定 位 、 任 免 机 制 及权 利 义 务 与 责 任 的 对 策 建 议 . 334 .2 .1 关 于 独 立 董 事 的 功 能 定 位 . 334 .2 .2 关 于 独 立 董 事 的 任 免 机 制 . 344 .2 .3 关 于 独 立 董 事 的 权 利 与 义 务 与 责 任 . 354 .3 完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 内外 部17、 运 行 环 境 的 对 策 建议 . 384 .3 .1 关 于 独 立 董 事 的 内部 运 行 环 境 . 394 .3 .2 关 于 独 立 董 事 的 外 部 运 行 环 境 . 435 .结 语 . 48 参 考 文 献 . 49 致谢 . 51L 前 言研 究 的 性 质经 济 理 论 研 究 有 正 规 理 论 研 究 和 非 正 规 理 论 研 究 ，本 文 为 后 一 种 研 究 。 理 查 德 尼 尔 森 ( R ICh ar d N e l son ) 和 西 迪 尼 温 特 ( S i dn e y Wi nt er) 指 出 了 两 者 的 不 同之 处 : “当 18、经 济 学 者 研 究 或 传 授 经 济 学 理 论 时 理 论 是 规 范 的 、有 逻 辑 性 的 和 正 式 的 。不 同 的 是 ，当 经 济 学 者 承 担 了 应 用 的 任 务 时 或 要 解 决 一 个 大 众 感 兴 趣 的 问 题 时 ，他 们 就 会 不 很 正 规 地 使 用 理 论 。这 两 种 风 格 有 所 不 同 的 理 论 就 是 正 规 理 论 与 非 正 规 理 论 。” 所 以 ， 正 规 理 论 落 脚 点 在 于 其 纯 粹 性 和 严 密 性 ( 从 逻 辑 角 度 而 言 ) ， 具 有 较 高 的 学 术 价 值 ， 其 受 众 一 般 也 19、是 学 者 或 院 校 学 生 ; 非 正 规 理 论 的 落 脚 点 则 在 于 其 应 用 性 和 实 践 性 ， 目 的 是 要 解 决 实 际 问题 。目前 与 基 金 管 理 公 司 治 理 或 董 事 会 治 理 相 关 的 文 献 有 两 种 ，一 种 是 对 基 金 管 理 公 司 治 理 或 董 事 会 治 理 进 行 研 究 的 文 献 ，另 一 种 是 对 基 金 管 理 公 司 或 董 事 会 运 作 状 况 进 行 研 究 的 文 献 。前 一 种 文 献 较 多 但 不 太 成 熟 ，也 存 在 着 很 多 争 议 的 地 方 ; 后 一 种 研 究 文 献 偏 重20、 基 金 管 理 公 司 和 董 事 会 的 日常 管 理 ，并 未 触 及 基 金 管 理 公 司 治 理 的 实 质 。基 金 管 理 公 司 治 理 并 不 是 一 个 简 单 问 题 ， 因 为 基 金 管 理 公 司 本 身 有 独 特 性 : 与 固 有 资 金 相 比 ，基 金 管 理 公 司 所 管 理 的 持 有 人 资 产 通 常 会 是 基 金 固 有 资 金 的 数 十 倍 或 数 百 倍 ，基 金 资 产 也 不 同 于 银 行 存 贷 款 ( 银 行 存 款 属 于 银 行 的 负 债 ， 基 金 资 产 并 不 是 基 金 公 司 对 基 金 投 资 者 的 负 21、债 ) 。 此 外 ，基 金 管 理 公 司 的 固 有 资 金 和 基 金 资 产 存 在 盈 利 方 面 的 竞 争 。可 见 ，完 善 基 金 管 理 公 司 治 理 时 既 要 借 鉴 一 般 公 司 治 理 的 成 功 经 验 ，也 要 考 虑 基 金 管 理 公 司 治 理 的 自身 特 点 ，考 虑 基 金 管 理 公 司 的 运 作 与 一 般 公 司 运 作 的 不 同 点 。2 研 究 的 意 义20世 纪 末 开 始 ，关 于 公 司 治 理 的 研 究 成 为 经 济 理 论 研 究 的重 点 ， 对 基 金 治 理 问题 的 研 究 也 成 为 基 金 理 论 研 究22、 的 重 点 ，董 事 会 的 治 理 特 别 是 独 立 董 事 制 度 则 是 基 金 治 理 的 核 心 。基 金 业 在 中 国 发 展 时 间 还 不 长 ，但 发 展 速 度 非 常 快 ，牵 涉 到 众 多 投 资 者 的 切 身 利 益 ，所 以基 金 管 理 公 司 治 理 并 健 全 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 相 当 重 要 。此 外 ，现 代 企 业 理 论 中 的 有 关 公 司 治 理 的 研 究 并 不 深 入 ，对 基 金 管 理 公 司 治 理 的 研 究 则 更 少 ， 所 以本 文 的 成 果 在 理 论 价 值 方 面 具 有 重 要23、 意 义 。就 实 践 而 言 ，本 论 文 的 实 践 价 值 体 现 在 三 个 方 面 。微 观 方 面 ， 基 金 管 理 公 司 对 于 独 立 董 事 制 度 的 完 善 ，可 以 使 决 策 的 科 学 性 和 效 率 性 大 为 提 高 ，并 进 一 步 增 强 市 场 竞 争 力 ; 中 观 方 面 ，基 金 管 理 公 司 对 于 独 立 董 事 制 度 的 完 善 ，可 以 使 基 金 持 有 人 等 其 他 利 益 相 关 者 的 合 法 权 益 得 到 保 护 ，从 而 维 护 整 个 基 金 业 的 良性 发 展 ; 宏 观 方 面 ，基 金 管 理 公 司 对 于24、 独 立 董 事 制 度 的 完 善 ，可 以使 资 本 市 场 的 发 展 更 加 稳 健 ，提 高 资 金 配 置 效 果 及 宏 观 经 济 更 好 、 更 快 地 发 展 。3 研 究 目 的本 课 题 通 过 对 国 内外 独 立 董 事 制 度 理 论 研 究 的 总 结 和 归 纳 ，对 国 内 外 独 立 董 事 制 度 实 践 的 回 顾 和 分 析 ，提 出 了 建 立 和 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 对 策 与 建 议 ，如 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 的 独 立 董 事 构 成 、运 行 机 制 以 及 运 行 环 境25、 。其 目 的 是 希 望 丰 富 对 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 理 论 研 究 ，并 维 护 广 大 基 金 投 资 者 等 利 益 相 关 者 的 合 法 权 益 ， 从 而 对 我 国 基 金 管 理 公 司 的 健 康 发 展 有 所 帮 助 。2 .国 外 独 立 董 事 制 度 的 理 论 与 实 践2 . 1 国 外 独 立 董 事 制 度 的 理 论 研 究2 . 1 . 1 博 弈 关 系 :独 立 董 事 与 高 管详 细 研 究 独 立 董 事 和 管 理 层 间 的 关 系 是 我 们 研 究 董 事 在 公 司 中 的 作 用 时 的 重 要26、 关 注 点 。独 立 董 事 和 高 管 之 间 的 目标 不 一 致 引 起 了 人 们 之 间 的 冲 突 。H en n alin 与 W 匕isb ac h 在 19 8 8 年 的 一 份 研 究 中 指 出 ， 公 司 效 益 下 降 时 ，独 立 董 事 往 往 会 走 董 事 会 程 序 罢 免 以 首 席 执 行 官 为 代 表 的 管 理 层 。在 罢 免 管 理 层 的 方 面 ，独 立 董 事 与 非 独 立 董 事 的 表 现 并 不 相 同 ，非 独 立 董 事 特 别 是 执 行 董 事 亦 属 于 公 司 高 管 ，其 职 业 生 涯 和 首 席 执 行 官 27、的 关 系 更 为 密 切 ，而 且 首 席 执 行 官 的 更 换 也 会 随 着 其 他 高 管 的 变 动 一 起 进 行 ，所 以 ， 即 使 在 公 司 效 益 下 降 ， 非 独 立 董 事 也 会 轻 易 提 出 更 换 首 席 执 行 官 的 建 议 。独 立 董 事 往 往 会 选 择 最 适 合 的 人 选 做 首 席 执 行 官 ， 不 管 这 一 候 选 人 来 自公 司 内 部 与 否 (B o ro 比 ov ich ，p arri no 等 ，19 9 6) ，非 独 立 董 事 则 往 往 会 从 公 司 内 部 寻 找 人 选 。 当 外 部 人 员 被 任 28、命 为 公 司 的 首 席 执 行 官 后 ，通 常 会 对 公 司 的 高 管 做 出 较 大 调 整 。罢 免 首 席 执 行 官 与 独 立 董 事 在 董 事 会 中 的 占 比存 在 正 相 关 关 系 (B o rokh o v ich ，p 翻 n o 等 ，19 96 )，但 这 种 关 系 成 立 的 前 提 条 件 是 独 立 董 事 在 董 事 会 结 构 中 占优 ，否 则 ，这 个 结 论 则 的 可 靠 性 就 值 得 怀 疑 。其 实 ，董 事 会 的 人 数 的 多 少 也 会 影 响 首 席 执 行 官 的 任 免 ，小 数 目 的 董 事 会 更 容 易 罢29、 免 首 席 执 行 官 。可 能 是 因 为 董 事 会 的 人 数 少 ，使 得 董 事 之 间 信 息 传 递 更 有 效 ，所 以会 更 迅 速 地 对 首 席 执 行 官 的 表 现 做 出 反 应 。A rthu r 在 2 0 01 年 的 研 究 中 认 为 ，董 事 会 越 独 立 ，首 席 执 行 官 的 任 期 越 短 ; 另 一 方 面 ，首 席 执 行 官 任 期 越 长 ，董 事 会 中 的 独 立 董 事 所 占 比 例 越 低 。M ark 等 人 在 2 0 01 年 研 究 中 认 为 公 司 的 首 席 执 行 官 任 期A r th u r 在 2 0 30、0 1 年 的 研 究 中 还 发 现 ， 首 席 执 行 官 的 任 期 越 长 ， 报 酬 也 越 高 ， 公 司 股 票 的 回 报 率 就 会 越 低 。越 长 ， 越 可 能 成 为 董 事 会 主 席 。 我 们 将 M ark ， A rth u r 等 人 的 研 究 结 论 放 在 一 起 分 析 就 会 得 出 一 个 重 要 结 论 ，即 在 公 司 董 事 会 的 独 立 性 与 公 司 首 席 执 行 官 掌 控 的 公 司 控 制 权 之 间 存 在 着 一 种 此 消 彼 长 的关 系 ， 这 也 说 明 H all n ，叭尼isb ach 等 在 19 98 31、年 研 究 中 得 出 的 董 事 会 和 首 席 执 行 官 之 间 的 博 弈 关 系 存 在 合 理 性 。Je ns en 在 199 3 的 研 究 中 对 当 独 立 董 事 和 首 席 执 行 官 就 公 司 决 策 发 生 冲 突 时 是 否 会 真 正 地 去 保 护 股 东 的 利 益 提 出 了 质 疑 。相 反 ，不 少 学 者 觉 得 在 很 多 情 况 下 ，独 立 董 事 在 事 实 上 并 没 能 较 好 地 维 护 股 东 们 的 利 益 。总 体 而 言 ，独 立 董 事 可 以 去 保 护 股 东 们 的 利 益 不 受 重 大 侵 害 ， 然 而 其 效32、 果 并 不 太 显 著 。 另 外 ， 现 有 文 献 在 很 大 程 度 上 忽 视 了 A rth u r 曾 经 提 出 的 一 个 重 要 的 问 题 ，即 当 管 理 层 拥 有 的 股 份 比 例 超 过 一 个 临 界 点 时 ，公 司 的 独 立 董 事 成 员 数 量 在 董 事 会 全 体 成 员 数 量 中 所 占 的 比 例 就 会 明 显 降 低 ，这 可 能 是 因 为 投 票 权 在 很 大 程 度 上 被 公 司 的 管 理 层 所 控 制 了 。这 种 监 督 的 缺 失 或 不 足 将 带 来 一 个 较 为 严 重 的 问 题 ，即 管 理 者 控 制 33、投 票 权 或 者 大 股 东 控 制 投 票 权 问 题 ，其 最 终 结 果 往 往 是 中 小 股 东 的 合 法 权 益 受 到 大 股 东 或 者 公 司 管 理 者 严 重 的 侵 害 。2 . 1 .2 公 司 业 绩 及 市 场 价 值 与 独 立 董 事 的 相 关 性19 80 年 ，F am a 在 一 项 著 名 研 究 中 曾 经 得 出 一 个 结 论 ， 他 认 为 伴 随 着 将 独 立 董 事 引 入 董 事 会 ，可 能 会 在 一 种 程 度 上 减 少 管 理 层 从 而 同 公 司 董 事 会 进 行 合 谋 的 可 能 性 ，另 一 方 面 也 会 34、可 能 会 提 高 整 个 董 事 会 的 综 合 水 平 并 增 强 整 个 董 事 会 的 活 力 。独 立 董 事 这 时 可 以刺 激 管 理 者 之 间 的 竞 争 度 对 其 进 行 监 督 和 调 停 ，从 而 有 效 降 低 管 理 层 对 股 东 的 合 法 利 益 侵 害 。诚 ili am ，B ro w n 等 在 19 9 6 的 研 究 中 指 出 ， 独 立 董 事 通 常 为 某 一 领 域 的 专 家 或 者 其 他 公 司 的 首 席 执 行 官 ， 能 为 公 司 提 供 有 益 的 经 验 、 建 议 、咨 询 ，进 而 改 善 公 司 的 经 营 管 35、理 ，如 果 公 司 的 独 立 董 事 没 有 将 上 述 功 能 发 挥 出 来 ， 辞 职 一 般 是 他 们 最 终 的 选 择 。 这 一 结 论 与H erm alin ， W 七isb ach 等 人 的 研 究 结 果 非 常 相 近 。L ee 、R o sen stein 等 在 19 99 年 研 究 中 指 出 ， 独 立 董 事 如 果 有 商 业 银 行 、 投 资 银 行 等 领 域 的 经 验 ， 则 能 够 在 财 务 金 融 等 方 面 为 企 业 提 供 有 益 的 咨 询 和 建 议 。可 见 ，独 立 董 事 至 少 可 以 在 两 个 方 面 改 善36、 公 司 的 经 营 管 理 ，提 高 股 东 的 权 益 ，即 监 督 和 提 供 专 业 性 的 建 议 与 咨 询 。其 在 财 务 上 和 市 场 上 的 体 现 就 是 公 司 利 润 的 增 长 及 股 价 的 上 扬 。 Ro sen stein ， W 夕att 在199 0 年 的 研 究 中 通 过 统 计 分 析 ， 发 现 独 立 董 事 与 公 司 股 票 价 格 是 正相 关 的 ， 并 且 相 关 程 度 较 高 。然 而 ， 也 有 研 究 不 支 持 上 述 结 论 。 19 89 年 ， 学 者 F os be rg 作 了 一 项 实 证 性 的 研 究 37、，研 究 结 果 表 明 一 个 公 司 的 资 产 回 报 率 其 实 与 其 独 立 董 事 数 量 在 所 有 董 事 会 成 员 数 量 中 的 所 占 的 比 例 并 没 有 人 们 通 常 所 想 象 的 相 关 关 系 。 另 外 两 名 学 者 H en n ah n 和 W 匕isb ac h 甚 至 通 过 研 究 发 现 ，当 一 个 公 司 的 业 绩 开 始 变 坏 的 时 候 ，其 独 立 董 事 在 所 有 董 事 中 的 比 例 反 而 是 增 加 的 。但 诚 ili am ，B ro w n 于 19 % 年 发 现 当 公 司 业 绩 恶 化 时 ， 独 38、立 董 事 往 往 以 辞 职 的 方 式 离 开 公 司 。实 证 研 究 结 果 显 示 出 的 独 立 董 事 与 公 司 的 业 绩 间 的 关 系 混 乱 甚至 矛 盾 。这 可 能 是 因 为 研 究 者 收 集 样 本 时 不 能 较 好 地 区 分 独 立 董 事 与 灰 色 董 事 ，从 而 影 响 了 对 独 立 董 事 与 公 司 业 绩 间 关 系 的 分 析 和 研 究 2; 也 可 能 是 公 司 业 绩 与 公 司 治 理 间 的 关 系 非 常 复 杂 。我 们 认 为 将 独 立 董 事 与 公 司 业 绩 直 接 挂 钩 不 太 合 适 。独 立 董 事 首39、 要 功 能 是 监 督 管 理 层 ，也 包 括 更 换 那 些 对 造 成 公 司 业 绩 不 佳 负 有 责 任 的 管 理 层 。执 行 董 事 和 其 他 高 管 应 该 对 公 司 业 绩 直 接 负 责 。独 立 董 事 在 董 事 会 总 体 中 的 占 比 也 不 是 越 高 越 好 ，这 里 同 样 有 个 度 的 问题 ，比 例 过 高 则 会 造 成 内 部 董 事 比 例 过 低 ， 同 样 会 对 公 司 业 绩 造 成 不 良 影 响 司O.一，. 3 激 励 约 束 机 制 :解 决 独 立 董 事 代 理 问 题 的 可 行 路 径19 7 6 年 ， Je 40、ns en 和 M ee kling 所 提 出 的 重 要 模 型 认 为 ， 代 理 问 题U d u e ni 于 199 8 年 研 究 英 国 独 立 董 事 时 发 现 不 少 研 究 者 究 将 灰 色 董 事 包 含 在 独 立 董 事 之 中 。伴 随 着 公 司 股 份 的 逐 渐 分 散 必 然 会 最 终 出 现 ， 所 以 很 有 必 要 引 入 监 督 ，监 督 可 以 在 一 定 程 度 上 减 少 公 司 价 值 的 下 降 ，从 而 使 股 东 权 益 增 力口。但 是 从 根 本 上 讲 ，独 立 董 事 是 剩 余 索 取 者 的 代 理 人 ，独 立 董41、 事 和 股 东 之 间 同 样 也 有 代 理 问 题 。解 决 代 理 问 题 的 有 效 方 法 是 建 立 起 合 理 的 激 励 机 制 从 而 实 现 激 励 相 容 ，也 就 是 使 委 托 人 利 益 与 代 理 人 利 益 尽 可 能 一 致 ，才 能 最 大 限 度 上 保 护 委 托 人 利 益 。那 么 ，独 立 董 事 努 力 工 作 的 程 度 如 何 来 体 现 呢 ? 一 般 而 言 ，独 立 董 事 工 作 的 努 力 程 度 要 通 过 他 们 对 首 席 执 行 官 作 出 的 不 合 理 的 投 资 决 策 或 经 营 决 策 投 反 对 票 ，撤 换 42、掉 那 些 在 工 作 方 面 并 不 合 格 的 执 行 董 事 或 首 席 执 行 官 ，并 且 运 用 他 们 较 为 丰 富 的 专 业 知 识 与 工 作 经 验 ，帮 助 公 司 制 定 并 完 善 战 略 、经 营 决 策 ， 并 通 过 提 升 公 司 价 值 来 体 现 的 3。那 么 是 什 么 激 励 因 素 促 使 独 立 董 事 努 力 工 作 呢 ?F am a 在 19 80 年 的 一 项 研 究 中 认 为 存 在 一 个 高 度 发 育 的 外 部 声 誉 市 场 ，这 个 声 誉 市 场 约 束 个 着 公 司 的 独 立 董 事 。独 立 董 事 的 价43、 值 最 终 会 通 过 外 部 声 誉 市 场 得 以 确 认 。Wi lli am 与 B ro w n 在 19 % 年 的 一 项 研 究 中 发 现 ，内 部 董 事 的 价 值 则 是 更 多 的 通 过 公 司 内部 的 声 誉 市 场 得 到 确 认 ，所 以 内 部 董 事 通 常 会 更 多 地 跟 随 首 席 执 行 官 的 指 挥 。钻 lli am 与 B ro w n 也 注 意 到 了 内 部 董 事 有 时 为 了 保 持 声 誉 ，会 比 独 立 董 事 更 强烈 地 反 对 C E O的 决 策 ，但 他 会 权 衡 其 声 誉 市 场 的 损 失 与 反 44、对 C E O带来 的 损 失 哪 一 个 更 大 。(H em ali n 与 W 七isb ac h 在 2 0 01 年 研 究 中 发 现 ， 当 独 立 董 事 和 首 席 执 行 官 关 于 公 司 决 策 发 生 严 重 冲 突 时 ，前 者 一 般 不 会 采 取 公 开 的 反 对 态 度 ，而 是 往 往 采 取 主 动 辞 职 的 方 式 “离 开 ” 董 事 会 ， Wi lli am 与 B ro w n 在 19 9 6 的 研 究 中 也 提 到 这 一 点 。 19 9 3 年 ， Jen sen 在 一 项 研 究中 也 指 出 ，公 司 的 独 立 董 事 45、其 实 在 很 多 时 候 并 不 能 够 很 好 地 维 护 公 司股 东 们 的 合 法 权 益 。这 说 明 针 了 对 于 独 立 董 事 的 激 励 是 不 充 分 的 ，如 果 这 种 激 励 充 分 ，独 立 董 事 会 更 努 力 地 工 作 。如 果 说 首 席 执 行 官 或 其3 19 8 3 年 F a m a 和 Je nse n 在 一 项 研 究 中 称 上 市 公 司 普 通 股 价 格 的 高 低 以 及 其 变 通 股 票 转 让 的 便 利 性 形 成 了对 该 公 司 重 要 的 外 部 监 督 机 制 。他 高 级 管 理 者 与 独 立 董 事 发 46、生 严 重 冲 突 时 ，所 有 的 独 立 董 事 最 终 都 采 用 了 逃 逸 的 方 式 ，那 么 又 有 谁 能 够 最 终 来 维 护 股 东 的 利 益 呢 ? 如 果 说 独 立 董 事 的 激 励 不 够 有 效 ，那 么 我 们 也 就 难 以有 效 地 避 免 独 立 董 事 与 首 席 执 行 官 或 其 他 高 管 合 谋 的 可 能 性 了 。为 了 提 高 对 独 立 董 事 的 激 励 并 使 其 努 力 工 作 ， 一 些 公 司 开 始 增 加 独 立 董 事 的 各 种 收 入 ，包 括 期 权 和 股 权 方 式 。这 样 又 可 能 出 现 另 一 种47、 问 题 : 那 就 是 如 果 独 立 董 事 由 于 所 任 职 位 而 获 得 了 足 够 多 的 经 济 收 益 ，他 们 会 不 会 去 特 别 珍 惜 独 立 董 事 的 职 位 ，以致 于 也 不 愿 与 首 席 执 行 官 或 其 他 高 管 对 抗 ? 这 样 的 话 股 东 的 良好 愿 望 又 会 难 以 实 现 。可 见 如 何 把 握 这 个 度 相 当 重 要 。声 誉 市 场 对 独 立 董 事 是 一 种 激 励 ， 但 同 时 也 是 一 种 约 束 。 除 声 誉 约 束 外 ，市 场约 束 、 法 律 约 束 和 股 权 约 束 等 也 会 对 独 立 董48、 事 起 作 用 ， 对 后 面 几 种 约 束 的 研 究 则 更 少 ， 也 远 远 谈 不 上 深 入 。2 . 1 .4 制 度 环 境 : 研 究 独 立 董 事 的 新 视 角一 些 东 亚 公 司 的 股 权 结 构 和 西 方 国 家 的 股 权 结 构 存 在 着 明 显 差 异 ，这 可 能 源 于 不 同 的 制 度 环 境 与 文 化 背 景 。有 研 究 人 员 分 析 了一 些东 亚 国 家 /地 区 公 司 中 的 独 立 董 事 问 题 ， 比 如 新 加 坡 、 马 来 西 亚 、 以 及 香 港 特 别 行 政 区 特 区 ，我 们 从 这 些 研 究 中 49、能 更 深 刻 地 理 解 到 独 立 董 事 对 于 公 司 治 理 所 发 挥 的 重 要 作 用 。2 0 0 0 年 ，C h en 和 Jag gi 在 其 所 做 的 一 项 研 究 中 分 析 了 香 港 公 司 独 立 董 事 和 信 息 披 露 之 间 关 系 。 在 香 港 存 在 着 为 数 众 多 的 家 族 企 业 4 ， 这 在 西 方 国 家 中 并 不 多 见 ，可 能 与 香 港 的 文 化 背 景 、社 会 习 俗 等 非 正 式 制 度 有 关 。在 这 类 企 业 里 ，管 理 层 和 董 事 会 多 数 成 员 存 在 血 缘 关 系 ， 内 部 人 50、控 制 现 象 相 当 严 重 ，存 在 大 股 东 对 其 他 股 东 利 益 的 侵 害 。上 述研 究 指 出 独 立 董 事 可 以较 好 地 监 督 管 理 层 和 董 事 会 ，也 在 一 定 程 度 上 提 高 了 财 务 透 明度 。但 是 即 使 考 虑 到 有 独 立 董 事 介 入 的 因 素 ，在 信 息4家 族 企 业 通 常 指 一 个 家 族 的 成 员 掌 握 着 公 司 很 大 比 例 的 股 份 ，董 事 长 和 C E O 通 常 是 由 家 族 成 员 担 任 ，并且 家 族 成 员 担 任 的 执 行 董 事 在 董 事 会 中 的 占 比 也 会 较51、 高 。披 露 方 面 家 族 企 业 在 质 量 和 数 量 上 所 达 到 的 程 度 也 不 如 非 家 族 企 业 ，可 见 ， 独 立 董 事 在 这 种 家 族 企 业 中 的 有 效 性 也 会 打 折 扣 。2 0 01 年 ，M ark 和 Li 在 其 研 究 中 指 出 了 在 新 加 坡 的 公 司 中 独 立 董 事 以 及 董 事 会 对 一 个 公 司 治 理 方 面 的 作 用 : 其 结 论 显 示 一 个 公 司 的 管 理 层 如 果 拥 有 该 公 司 更 多 股 份 ，那 么 在 该 公 司 中 就 会 出 现 在 其 董 事 会 中 有 更 少 的 52、独 立 董 事 5 ; 公 司 的 首 席 执 行 官 任 期 越 长 也 越 有 可 能 成 为 董 事 会 主 席 ; 政 府 控 股 的 企 业 中 独 立 董 事 会 更 少 ; 有 大 股 东 的 公 司 更 可 能 让 首 席 执 行 官 兼 任 董 事 会 主 席 。“我 们 通 过 分 析 这 些 研 究 成 果 可 以 更 广 泛 、 更 深 入 地 理 解 独 立 董 事在 公 司 治 理 中 的 作 用 。事 实 上 ，从 制 度 环 境 以 及 社 会 文 化 背 景 等 外 部环 境 方 面 的 因 素 来 考 察 独 立 董 事 也 是 研 究 的 一 个 新 视 53、角 。2 . 2 国 外 独 立 董 事 制 度 的 实 践2 .2 . 1 美 国 独 立 董 事 制 度 的 实 践为 确 保 公 司 审 计 的 准 确 性 ，经 证 监 会 批 准 ，纽 约 交 易 所 于 19 77 年 开 始 规 定 ，从 19 7 8 年 6 月 30 日起 在 该 所 上 市 的 公 众 公 司 应 该 设 立 全 部 由独 立 董 事 组 成 的 审 计 委 员 会 ，组 成 审 计 委 员 会 的 这 些 独 立 董 事 与 该 公 司 的 管 理 层 之 间 不 能 存 在 有 任 何 足 以 影 响 其 独 立 地 作 出 判 断 的 关 系 。 1954、 9 0 年 ， 美 国 商 业 圆 桌 会 议 宣 言 也 提 出 一 条 规 定 ，要 求 大 型 上 市 公 司 的 董 事 会 应 主 要 由 独 立 董 事 组 成 ，而 且 审 计 委 员 会 、薪 酬 委 员 会 、 提 名 委 员 会 都 应 全 部 由独 立 董 事 组 成 。美 国 全 国 公 司 董 事 协 会 于 上 个 世 纪 九 十 年 代 初 ， 进 一 步 推 动 证 监 会 将 独 立 董 事 制 度 化 。证 监 会 成 立 了蓝 带 委 员 会 ，该 委 员 会 针 对 美 国 的 董 事 会 状 况 进 行 了 一 项 调 查 ，调 查 之 后 提 出 55、了 一 份 报 告 ，在 该 报 告 中 委 员 会 特 别 强 调 了 独 立 董 事 的 重 要 作 用 。 19 91 年 ， 美 国 证 监 会 规 定 美 国 的 公 开 上 市 公 司 董 事 会 中 至 少 要 设 有 两 名 独 立 董 事 ，并 设 立 一 个 监 督 委 员 会 ， 独 立 董 事 必 须 占 监 督 委 员 会 成 员 的 一 半 以 上 。这 与 A 找h u r 在 2 0 0 1 年 的 研 究 结 论 一 致 。M ar k，a nd L i Y . D ete洲 in a tio n s o f C O 切 o r at e 6 、) ne r 56、sh i Pa n d B o a r d S 才川ct ur e: E vid en ee F r o阴 5 1刀g 只P O r e 刀.蓝 带 委 员 会 于 19 9 8 年 向 美 国 证 监 会 提 出 了 一 份 报 告 ， 认 为 如 果 公 司 的 董 事 与 该 公 司 的 管 理 层 之 间 不 存 在 任 何 经 济 方 面 的 、家 庭 方 面 的 关 系 或 者 其 他 方 面 的 足 以 影 响 其 独 立 性 的 关 系 ， 该 董 事 就 存 在 客 观 、 公 正 地 评 价 内 部 控 制 的 可 能 性 。 美 国 证 交 所 在 19 9 9 年 9 57、月 提 出 了 一 项 针 对 独 立 董 事 的 新 标 准 ，纽 约 交 易 所 和 纳 斯 达 克 交 易 所 于 19 9 9 年 12 月 也 分 别 提 出 了 针 对 独 立 董 事 的 新 标 准 。7 19 9 9 年 12 月 ，美 国 证 监 会 还 发 布 了 一 份 公 告 批 准 了 标 准 ，使 得 美 国 独 立 董 事 制 度 逐 渐 成 熟 。2 .2 .2 其 他 发 达 国 家 独 立 董 事 制 度 的 实 践英 国 在 2 0 世 纪 80 年 代 出 现 了 一 些 大 公 司 相 继 倒 闭 的 现 象 ， 引 发 了 公 司 治 理 的 讨 论58、 高 潮 ，公 司 股 东 们 开 始 要 求 改 革 现 行 的 公 司 治 理 结 构 。 英 国 既 不 愿 仿 效 双 层 董 事 会 制 度 ( 德 国 实 行 这 种 董 事 会 制 度 ) ， 也 不 愿 接 受 更 多 的 法 律 管 制 ，而 是 借 鉴 美 国 作 法 引 入 独 立 董 事 制 度 以 期 改 善 英 国 公 司 的 治 理 结 构 。英 国 的 公 司 独 立 董 事 制 度 主 要 坎 德 伯 里 报 告 、格 林 伯 里 报 告 以及 汉 姆 伯 尔 报 告 三 个 报 告 组 成 。199 1 年 ， 伦 敦 证 券 交 易 所 成 立 了 坎 德59、 伯 里 委 员 会 ( C adb u ry C o m m ittee ) ， 该 委 员 会 的 功 能 是 专 门 针 对 公 司 治 理 问 题 进 行 调 查 和 研 究 。 1992 年 ， 坎 德 伯 里 委 员 会 发 布 了 所 谓 的 坎 德 伯 里 报 告 ， 伦 敦 证 券 交 易 所 采 纳 了 坎 德 伯 里 报 告 中 对 上 市 公 司 最 佳 行 为 准 则 的 条 款 ， 并 且 建 议 在 英 国 的 上 市 公 司 董 事 会 中 ， 要 包 括 达 到一 定 数 量 的 非 执 行 董 事 ， 他 们 具 备 一 定 才 能 ， 对 董 事 会 决 60、策 可 以起 到 重 大 影 响 。199 5 年 格 林 伯 里 委 员 会 发 布 了 格 林 伯 里 报 告 ，该 报 告 针 对 董 事 的 薪 酬 和 公 司 治 理 准 则 提 出 了 建 议 。 指 出 在 上 市 公 司 董 事 会 中 应 该 设 立 一 个 完 全 由 独 立 的 非 执 行 董 事 组 成 的 薪 酬 委 员 会 ， 该 委 员 会 负 责 制 定 执 行 董 事 的 薪 酬 ， 确 保 执 行 董 事 不 能 直 接 决 定 自 己薪 报 酬7 新 规 则 要 求 审 计 委 员 会 至 少 有 3 名 成 员 ， 并 且 这 些 成 员 只 能 由 独61、 立 董 事 担 任 ， 所 有 董 事 必 须 能看 懂 三 张 基 本 的 财 务 报 表 。高 低 ， 并 且 将 公 司 业 绩 与 高 管 人 员 的 薪 酬 挂 钩 ，199 8 年 ，英 国 的 财 务 报 告 委 员 会 对 上 市 公 司 关 于 前 面 两 个 报 告 中 行 为 准 则 的 具 体 实 施 情 况 进 行 了 严 格 的 检 查 ， 发 布 了 汉 姆 伯 尔报 告 。该 报 告 建 议 董 事 会 中 至 少 有 三 分 之 一 的 成 员 为 非 执 行 董 事 ， 即 使 在 首 席 执 行 官 与 董 事 长 两 职 分 别 由 不 同 人 员 任62、 职 时 也 要 这 样 ;三 个 重 要 的 专 业 委 员 会 即 审 计 委 员 会 、 薪 酬 委 员 会 和 提 名 委 员 会 须 以 非 执 行 董 事 为 主 ; 并 且 高 级 独 立 董 事 应 该 由 股 东 来 提 名 。为 加 强 董 事 会 中 三 个 专 业 委 员 会 的 工 作 ， 前 面 所 述 的 三 个 报 告 最 后 被 综 合 成 了 联 合 准 则 ，该 准 则 就 董 事 的 职 责 、薪 酬 、与 股 东 的 关 系 等 方 面 提 出 了 较 为 完 善 的 治 理 准 则 。20 世 纪 90 年 代 中 期 后 ，独 立 董 事 制 度 63、在 英 美 之 外 的 其 他 发 达 国家 也 正 式 建 立 了 。 19 94年 ， 加 拿 大 的 多 伦 多 证 券 交 易 委 员 会 提 出 了德 易 报 告 (D ay R ep ort) ; 19 9 5 年 ，澳 大 利 亚 董 事 学 院 等 多 家 委 员 会 、 协 会 共 同 发 布 了 著 名 的 伯 士 报 告 (B os ch R eP o rt) ， 即 公 司 实 践 和 行 为 准 则 ; 法 国 证 监 会 和 私 营 企 业 协 会 19 95 年 发 布 维 诺 报 告 (Vi en ot R eP o rt) ， 即 法 国 上 市 公 司 董 64、事 会 ; 19 9 8 年 ， 日本 法 制 审 议 会 提 出 对 商 法 的 修 改 建 议 ，该 建 议 的 主 要 内容 是 引 进 “盎 格 鲁一撒 克 逊 型 ” 董 事 会 制 度 ， 包 括 引 进 外 部 董 事 ( 独 立 董 事 ) 和 各 种 委 员 会 制 度 等 。2 . 2 .3 发 展 中 国 家 独 立 董 事 制 度 的 实 践20 世 纪 90 年 代 以 后 ，发 展 中 国 家 也 相 继 开 始 建 立 独 立 董 事 制 度 。19 94 年 ，南 非 的 企 业 董 事 协 会 提 出 了 公 司 治 理 结 构 报 告 ，指 出 在 公 司 65、的 董 事 会 中 至 少 应 该 有 2 名 非 执 行 董 事 ，这 些 非 执 行 董 事 对 公 司 董 事 会 的 决 策 要 能 产 生 重 要 的 影 响 ; 非 执 行 董 事 在 公 司 战 略 、业 绩 、高 管 任 命 与 评 估 等 方 面 应 具 有 独 立 性 ; 执 行 董 事 与 非 执 行 董 事 应 在 董 事 会 中 保 持 平 衡 局 面 ， 他 们 的 数 量 至 少 应 对 等 。 19 97 年 亚 洲 金 融 危 机 爆 发 后 ， 亚 洲 很 多 国 家 /地 区 认 识 到 造 成 金 融 危 机 的 深 层 次 原 因 是 公 司 治 理 66、结 构 的 不 完 善 。 19 99 年 ， 马 来 西 亚 的 高 级 财 经 委 员 会提 出 了 一 份 公 司 治 理 报 告 ， 规 定 公 司 的 董 事 会 应 在 执 行 董 事 与 非 执 行 董 事 之 间 寻 求 一 种 平 衡 ，其 目 的 是 为 了 避 免 使 任 何 集 团 或 个 人 在 公 司 董 事 会 的 决 策 中 占据 有 控 制 权 ; 独 立 董 事 应 至 少 占董 事 会 成 员 总 数 的 三 分 之 一 ; 当 公 司 中 存 在 控 股 股 东 时 ，除 了 上 述 规 定 外 ，还 应 有 足 够 的 董 事 可 以 公 正 反 映 67、股 东 的 投 资 意 愿 。 2 0 0 0 年 5 月 ， 韩 国 的 一 些 研 究 者 向 政 府 提 交 了 一 份 报 告 ， 指 出 导 致 韩 国 19 9 7 年 金 融 危 机 的 主 要 原 因 为 公 司 治 理 结 构 弱 化 ，同 时 该 份 报 告 也 提 出 了 要 在 韩 国 企 业 中 引 入 独 立 董 事 制 度 的 重 要 建 议 。此 外 ， 肯 尼 亚 和 斯 里 兰 卡 等 非 洲 国 家 ， 新 加 坡 、 泰 国 、 菲 律 宾 等 亚 洲 国 家 的 证 监 会 或 者 证 券 交 易 所 在 近 些 年 中 的 实 践 中 也 总 结 了68、 不 少 经 验 ，提 出 了 一 些 应 对 措 施 ，比 如 他 们 对 上 市 公 司 的 董 事 会 中 独 立 董 事 应 占 比 例 作 了 一 些 补 充 性 的 规 定 。可 见 ，进 入 20 世 纪 90 年 代 以 来 ，许 多 国 家 或 地 区 都 开 始 大 规 模 推 动 独 立 董 事 制 度 。与 一 般 公 司 相 比 ， 基 金 公 司 的 治 理 有 其 特 殊 性 ，基 金 公 司 独 立 董 事 制 度 与 一 般 公 司 独 立 董 事 制 度 侧 重 点 也 不 尽 相 同 ，美 国 是 共 同 基 金 最 为 发 达 的 国 家 ，因 而 下 69、面 重 点 回 顾 美 国基 金 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践 。2 .3 美 国 基 金 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践基 金 业 最 早 起 源 于 老 牌 资 本 主 义 国 家 一 英 国 ，但 当 今 世 界 基 金 业 最 为 发 达 的 是 美 国 ，这 与 美 国 的 基 金 业 拥 有 相 对 完 善 的 治 理 和 健 全 的 独 立 董 事 制 度 不 无 关 系 。因 而 通 过 对 美 国基 金 业 独 立 董 事 制 度 的 历 史 轨 迹 与 发 展 趋 势 的 描 述 ，我 们 可 以 从 中 汲 取 在 我 国 基 金 业 推 行 独70、 立 董 事 制 度 的 宝 贵 经 验 。2 . 3 . 1 200 0 年 以 前 美 国 基 金 公 司 的 独 立 董 事 制 度19 2 4 年 开 始 ，美 国 共 同基 金 的 组 织 形 式 一 直 以 公 司 型 为 主 。在 公 司 型 组 织 形 式 下 ，共 同 基 金 本 身 为 一 个 法 人 实 体 ，该 法 人 实 体 由投 资 顾 问 公 司 ( 相 当 于 投 资 管 理 公 司 或 资 产 管 理 公 司 ) 和 其 他 发 起 人 共 同发 起 ，并 且 按 股 份 有 限 公 司 的 募 集 设 立 方 式 募 集 ，当 基 金 单 位 发 售 到 规71、 定 的 最 低 额 后 即 可 设 立 。与 一 般 股 份 有 限 公 司 不 同 ，共 同 基 金 公 司一 般 没 有 自己 的 雇 员 ，只 是 设 立 一 个 董 事 会 来 代 表 基 金 持 有 人 利 益 并维 护 持 有 人 的 权 益 。基 金 的 各 项 具 体 运 作 事 务 一 般 会 委 托 其 他 公 司 完成 : 如 投 资 运 作 与 日常 行 政 管 理 通 过 信 托 关 系 委 托 给 投 资 顾 问公 司 ， 基 金 资 产 保 管 与 财 务 监 督 通 过 信 托 关 系 委 托 给 基 金 托 管 人 ( 一 般 由商 业 银 行 担 任 ) 72、等 负 责 ，基 金 份 额 的 销 售 主 要 委 托 给 证 券 承 销 商 或 专 业 的 基 金 销 售 公 司 ，基 金 份 额 的 日常 买 卖 主 要 委 托 给 证 券 经 纪 人 等 。基 金 公 司 董 事 会 与 各 方 实 体 签 定 契 约 做 出 上 述 业 务 委 托 ，保 护 投 资 者 利 益 和 为 投 资 者 提 供 服 务 是 董 事 会 工 作 的 基 础 出 发 点 。公 司 型 基 金 在 美 国 主 要 有 开 放 式 基 金 (O p e n F u n d 又 称 互 惠 基 金 )、 封 闭 式 基 金 (C lo s e d F u n 73、d ) 以 及 单 位 投 资 信 托 (U n it T r u s t ) 。 根 据 美 国 投 资 公 司 协 会 的 统 计 ，美 国 共 同 基 金 资 产 规 模 至 2 0 0 7 年 末 为 12 万 亿 美 元 ，到 2 0 0 8 年 9 月 份 即 使 受 金 融 危 机 影 响 ，也 超 过 10 万 亿 美 元 。美 国 完 善 的 法 律 体 制 以及 独 立 董 事 制 度 对 投 资 者 利 益 的 有 效 保 护 对 美 国 基 金 的 迅 速 发 展 起 到 了 重 要 作 用 。大 体 而 言 ， 美 国 基 金 公 司 独 立 董 事 制 度 的 发 74、展 经 历 了 三 个 主 要 阶 段 : 第 一 阶 段 ( 19 4 0 年 代 ) ， 针 对 19 3 0 年 代 基 金 运 作 中 出 现 的 问 题 ， 美 国 颁 布 了 投 资 公 司 法 并 就 独 立 董 事 制 度 作 了 明 确 规 定 。第 二 阶 段( 19 6 0 年 代 到 19 70 年 代 ) ， 独 立 董 事 在 基 金 治 理 中 的 作 用 受 到 高 度 关 注 。 第 三 阶 段 ( 19 9 0 年 代 ) ， 基 金 业 对 独 立 董 事 的 作 用 寄 于 更 高 期 望 。 美 国 证 监 会 投 资 部 于 19 9 2 年 进 行75、 了 一 项 关 于 基 金 公 司 管 理 的 研 究 ，从 法 律 、政 策 角 度 审 视 投 资 公 司 在 投 资 者 保 护 方 面 是 否 存 在 缺 陷 ， 以 及 是 否 受 到 一 些 不 必 要 的 限 制 。最 终 得 出 的 结 论 认 为 ，美 国 现行 投 资 公 司 的 治 理 模 式 健 全 ，为 投 资 者 提 供 了 很 好 的 服 务 。但 该 建 议 也 对 投 资 公 司 法 中 关 于 独 立 董 事 的 相 关 规 定 作 出 修 改 ， 比如 把 独 立 董 事 在 董 事 会 中 所 占 比例 从 最 低 40 % 提 高 到 大 多 数 ，76、若 独 立 董 事 辞 职 或 死 亡 或 由于 其 他 方 面 的 原 因 离 职 ，其 空 缺 仍 须 由 独 立 董 事 ( 而 不 是 执 行 董 事 ) 来 填 补 ，独 立 董 事 有 权 终 止 顾 问 合 同 等 。此 后 ，加 强 独 立 董 事 效 力 就 成 为 美 国 业 关 注 的 焦 点 。2 .3 .2 20 00 年 以 后 美 国基 金 公 司 的 独 立 董 事 制 度19 9 0 年 代 后 期 美 国 的 股 票 市 场 狂 涨 ，美 国 的 基 金 业 也 进 入 了 发 展 的 黄 金 时 代 ，但 可 惜 的 是 好 景 不 长 ， 2 0 01 77、年 以 后 美 国 的 股 票 市 场 又 经 历 了 长 期 的 低 迷 阶 段 ，很 多 基 金 都 受 到 重 创 。 在 这 种 大 背 景 下 ， 美 国 基 金 公 司 违 规 操 作 的 不 良事 件 频 频 曝 光 ，这 也 改 变 了投 资 人 对 共 同 基 金 原 来 的 看 法 。 2 0 0 3 年 9 月 初 ， E lio t S p itz er ( 埃 略 特 斯 皮 策 ， 当 时 是 纽 约 州 的 总 检 察 官 ) 在 向 纽 约 州 高 院 提 交 的 一 份 指 控 材 料 中 指 出 ，美 国 最 大 的 五 家 基 金 在 过 去 的 四 年 78、中 通 过 各 种 各 样 的 非 法 操 作 ， 给 基 金 持 有 人 造 成 总 额 高 达 几 十 亿 美 元 的 经 济 损 失 。2 0 0 3 年 10 月 下 旬 ，美 国最 大 的 五 家 基 金 中 的 一 部 分 高 级 主 管 人 员 终 于 因 由 于 嫌 证 券 欺 诈 而 受 到 了 美 国法 院 的 起 诉 ，还 有 的 高 管 因 此 下 台 。其 实 ，在 美 国 证 监 会 60 多 年 的 监 管 历 史 上 ，基 金 行 业 的 口碑 本 来 不 错 ，但 是 近 期 不 断 曝 光 的 违 规 操 作 事 件 在 一 定 程 度 上 损 伤 了 基 79、金 行 业 的 整 体 形 象 。共 同 基 金 常 见 的 违 规 行 为 一 般 表 现 为 “延 迟 交 易 ” 8、 “短 线 交 易 ”9和 “选 择 性 披 露 信 息 ” 三 个 方 面 。接 连 发 生 的 基 金 丑 闻 使 NY SE 和 NA S DA Q 两 个 市 场 考 虑 要 实 施 新 的治 理 规 则 ，于 是 2 00 2 年 8 月 NY SE 提 出 修 改 规 则 ， 2 0 0 2 年 10 月 NA SD A Q 也 提 出 修 改 规 则 。两 家 市 场 在 新 方 案 中 均 提 出 独 立 董 事 应 在 董 事 会 中 占 多 数 ， 并80、 要 定 期 召 开 独 立 董 事 会 议 。NY S E 还 规 定 ，如 果 任 何 一 位 董 事 (包 括 其 家 庭 人 员 ) 从 其 所 任 独 立 董 事 的 公 司 中 直 接 获 得 了 十 万 美 元 以 上 的 报 酬 ( 非 董 事 的 职 务 报 酬 ) ， 那 么 这 位 董 事 就 不 能 被 认 为 是 独 立 董 事 。 旧 规 定 曾 认 为 只 要 没 有 独 立 董 事 反 对 且 公 司 公 布 任 命 的 理 由 ，即 可 确 定 这 名 董 事 为 独 立 董事 。NY SE 还 规 定 所 有 公 司 均 需 设 立 独 立 的 审 计 、 81、薪 酬 与 提 名 委 员 会 。美 国证 监 会 2 0 0 3 年 n月 4 日宣 布 了 一 项 决 定 ， 己经 批 准 美 国 两家 最 大 的 证 交 所 N Y S E 和 NA S D A Q 所 提 出 的 关 于 上 市 公 司 的 治 理 新“延 迟 交 易 ” 即 “市 后 交 易 ” ，指 股 市 收 盘 后 继 续 以 当 天 价 格 交 易 ，而 法 律 规 定 这 时 股 票 的 买 卖 应 以 下 一 交 易 日价 格 为 基 准 。 收 盘 后 基 金 所 持 有 的 股 票 基 本 面 如 果 发 生 变 化 就 会 影 响 到 基 金 的 价 值 ， 一82、 些投 机 者 利 用 这 种 消 息 面 的 变 化 来 获 利 ， 这 也 会 增 加 其 他 长 期 投 资 者 的 成 本 。9在 美 国 ，绝 大 多 数 共 同基 金 都 不 做 即 时 短 线 交 易 ，会 公 开 公 布 并 且 向监 管 部 门 报 备 此 规 则 。 也 有 基 金 公 司辩 称 联 邦 证 券 法 律 并 无 明 文 禁 止 短 线 交 易 ， 所 以 这 是 属 公 司 内 部 管 理 问 题 。 但 S E C 指 出 ，基 金 不遵 守 公 开披 露 的 交 易 方 式 限 制 这 一 行 为 本 身 就 己 经 违 法 ，须 承 担 相 应 的 法83、 律 责 任 。如 果 是 明 知 故 犯 ，则 又 涉 嫌 欺 诈 。规 定 。 美 国证 监 会 指 出 按 新 规 则 ， 在 两 个 市 场 上 市 的 6 0 0 0 多 家 公 司 的 董 事 会 中 独 立 董 事 必 须 占 多 数 ， 并 且 他 们 将 有 权 监 督 公 司 在 治 理 、 审 计 、董 事 提 名 与 薪 酬 等 方 面 的 工 作 。这 些 新 规 定 对 美 国 上 市 公 司 独 立 董 事 资 格 有 着 非 常 严 格 的 限 制 性 条 件 : 比 如 不 能 受 雇 于 其 担 任 独 立 董 事 的 公 司 ，对 于 独 立 董 事 的 84、家 属 也 不 能 在 独 立 董 事 任 职 的 公 司 出 任 管 理 层 ，并 且 独 立 董 事 其 直 系 亲 属 也 不 能 从 该 公 司 接 受 超 过 十 万 美 元 的 直 接 酬 劳 等 。美 国 证 监 会 2 0 0 4 年 7 月 出 台 了 一 项 新 规 ， 要 求 基 金 董 事 会 成 员 中 至 少 四 分 之 三 必 须 由 独 立 董 事 担 任 ( 包 括 董 事 长 在 内 )， 但 由 于 种 种 原 因 被 暂 时 停 止 。3 .我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 理 论 与 实 践3 . 1 我 国 独 立 董 事 85、制 度 的 理 论 研 究3 . 1 . 1 公 司 治 理19 90 年 代 初 国 内 开 始 了 对 公 司 治 理 问 题 的 研 究 。 19 9 3 年 n 月 ， 中 国 共 产 党 第 十 四 届 三 中 全 会 通 过 了 重 要 的 关 于 建 立 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 若 干 问题 的 决 定 ， 该 文 件 把 建 立 现 代 企 业 制 度 作 为 国 有 企 业 改 革 的 方 向 ， 关 于 公 司 治 理 的 讨 论 与 研 究 便 从 现 代 企 业 制 度 开 始 。 青 木 昌彦 (M .A ok i，美 国 斯 坦 福 大 学 ) 教 86、授 和 钱 颖 一 教 授 于 19 94 年8 月 首 次 将 公 司 治 理 结 构 的 概 念 引 入 我 国 企 业 发 展 的 讨 论 与 分 析 中1 0经 济 研 究 编 辑 部 于 199 5 年 6 月 在 北 京 召 开 了 题 为 “国 有 企 业 改 革 中 的 委 托 一 代 理 关 系 问题 ”的 大 型 学 术 座 谈 会 ，从 委 托 一 代 理 关 系 的 角 度 探 讨 了 公 司 治 理 问题 。米 勒(M ert o m . H . M ill er ， 诺 贝 尔 经 济 学 奖 得 主 、 美 国 芝 加 哥 大 学 教 授 ) 于 19 95 年 87、7 月 在 上 海 提 出 ， 公 司 治 理 其 实 是 对 各 种 可 能 的 方 案 作 一 种 制 度 安 排 ，也 就 是 如 何 能 够 确 保 企 业 经 理 得 到 其 所 需 而 非 更 多 的 资 金 ， 以 完 成 可 能 盈 利 的 项 目 ; 经 理 人 应 该 遵 循 什 么 样 的 准 则 来 经 营 企 业 ; 谁 应 该 去 判 断 经 理 是 否 对 公 司 的 资 源 运 用 得 当 ; 如 果 经 理 对 公 司 资 源 运 用 不 得 当 谁 又 有 权 去 替 换 这 些 经 理 。 ”上 海 经 济 体 制 改 革 委 员 会 等 单 位 于 1988、 95 年 10 月 在 上 海 召 开 “中 国 企 业 督 导 机 制 研 讨 会 ”， 谭 安 杰 (o n 刃 t T h m ， 澳 大 利 亚 ) 教 授 等 提 出 了 将 “公 司 治 理 结 构 ”译 为 “企 业 督 导 制 衡 机 制 ( 简 称 “企 业 督 导 机 制 ”) 的 主 张 ”。 “ 19 9 9 年 9 月 ， 中 国 共 产 党 的 第 十 五 届 四 中 全 通 过 了 关 于 国 有 企 业 改 革 和 发 展 若 干 问 题 的 决 定 ， 该1 0在 国 家 经 贸 委 和 中 国 经 济 改 革 总 体 设 计 课 题 组 于 北 京 举 办89、 的 一 次 国 际 研 讨 会 上 ( 该 次 研 讨 会 题 目是 “中 国 经 济 体 制 的 下 一 步 改 革 ”) ， 青 木 昌 彦 教 授 发 表 了 题 目为 对 内 部 人 控 制 的 控 制 : 转 轨 经 济 中 的 公司 治 理 结 构 的 若 千 问 题 的 论 文 ， 钱 颖 一 教 授 发 表 了 题 目为 中 国 的 公 司 治 理 结 构 改 革 和 融 资 改 革 的 论 文 。，1 由 中 国 留 美 经 济 学 会 等 单 位 在 上 海 举 办 的 国 有 企 业 改 革 国 际 研 究 会 上 ， 米 勒 教 授 做 了 题 为 “公 司 治 理 90、的两 种 不 同 策 略 ” 之 演 讲 ， 他 详 尽 地 分 析 了 当 代 经 济 中 两 种 主 要 的 公 司 治 理 模 式 : 由 银 行 起 主 导 作 用 的 德 国日本 模 式 和 由 资 本 市 场 起 主 导 作 用 的 英 美 模 式 。，2 见 郑 红 亮 与 王 凤 彬 .中 国 公 司 治 理 结 构 改 革 研 究 : 一 个 理 论 综 述 刀.管 理 世 界 ，2 0 0 0 (3 )决 定 明 确 指 出 公 司 治 理 结 构 的 核 心 是 公 司 治 理 。我 国 国 内 研 究 者 对 于 公 司 治 理 结 构 的 界 定 存 在 着 很 多 91、不 同 的 看 法 。朱 义 坤 (2 0 0 1) 通 过 不 完 全 统 计 ，认 为 国 内有 关 公 司 治 理 或 治 理 结 构 的 定 义 有 多 达 几 十 种 。何 玉 长 也 对 此 问 题 作 了研 究 ，他 将 这 些 定 义 归 纳 为 四 类 ， 即 相 互 作 用 说 、组 织 结 构 说 、制 度 安 排 说 以及 决 策 机 制 说 。郑 红 亮 、王 凤 彬 等 学 者 则 从 公 司 治 理 的 相 互 制 衡 ，企 业 的 所 有 权 或 所 有 者 在 公 司 治 理 中 的 主 导 作 用 ， 以及 保 护 利 益 相 关 者 的权 益 ， 强 调 92、市 场 机 制 在 治 理 中 的 决 定 性 作 用 等 方 面 对 国 内 部 分 学 者 的 观 点 作 了 介 绍 。张 维 迎 则 进 一 步 认 为 ，公 司 治 理 由 一 系 列 契 约 所 规 定 ，包 括 正 式 契 约 (F o rin al C o n tracts)和 非 正 式 契 约 (In form al C o ntr aets)。 中 国 人 民 大 学 的 杨 瑞 龙 先 生 认 为 ，扬 弃 “股 东 至 上 主 义 ”的 逻 辑 是 公 司 治 理 的 核 心 问 题 ，改 革 的 目标 是 构 建 既 适 应 我 国 国 情 ，又 顺 应 历 史 潮93、 流 的 “共 同 治 理 ” 式 结 构 。 3华 锦 阳 先 生 认 为 一 个 公 司 的 治 理 和 管 理 存 在 制 度 性 的 关 联 。杨 瑞 龙 与 华 锦 阳 两 位 学 者 的 观 点 存 在 着 某 些 共 同 之 处 ，这 无 疑 对 于 我 们 重 新 去 审 视 公 司 治 理 范 式 中 某 些 已 约 定 俗 成 的 观 念 或 认 识 ，构 建 完 全 符 合 我 国 国 情 的 治 理 结 构 及 相 关 作 法 存 在 着 一 定 的 借 鉴 意 义 。关 于 上 市 公 司 股 权 结 构 与 公 司 绩 效 间 的 关 系 ， 国 内 学 者 如 许94、 小 年 、 王 燕 、 杜 莹 、 刘 立 国 、 孙 永 祥 、 周 业 安 等 都 进 行 了 研 究 4。 关 于 这 方 面 的 研 究 ，一 个 关 键 问 题 是 不 同 的 股 权 结 构 会 怎 样 去 影 响 董 事 会 机 制 的 有 效 性 ，进 而 影 响 到 公 司 的 经 营 绩 效 。在 股 权 比较 集 中 或 存 在 大 股 东 的 股 权 结 构 中 ，大 股 东 一 般 控 制 公 司 董 事 会 ，从 而 在 一 定 程 度 上 有 利 于 公 司 的 经 营 激 励 ，可 以 降 低 代 理 成 本 并 提 高 经 营 绩 效 ; 如 果 股 权 结95、 构 过 于 集 中 ，此 时 就 可 能 会 有 控 股 股 东 侵 害 中 小 股 东 或 公 司 整 体 利 益 的 情 形 出 现 。在 股 权 过 于 分 散 的 股 权 结 构 中 ，经 营 者 的 利 益 很，3 杨 瑞 龙 .扬 弃 “股 东 至 上 主 义 ” 的 逻 辑 闪 .中 国 经 济 时 报 ，1 99 9 一9 一1 01 4 国 外 虽 然 这 方 面 的 研 究 较 多 ， 但 观 点 并 不 一 致 ， 有 的 研 究 认 为 股 权 集 中 有 利 于 提 高 公 司 绩 效 ，有 的 研 究认 为 股 权 分 散 有 利 于 提 高 公 司 绩 效 ， 96、也 有 研 究 认 为 股 权 集 中 程 度 不 同 对 公 司 绩 效 影 响 方 向 也 不 相 同 ， 甚 至 还 有 研 究 认 为 公 司 股 权 的 集 中 与 分 散 与 公 司 绩 效 没 有 相 关 关 系 。 迈 恩 一 海 恩 .乔 对 财 富 5 0 0 家 制 造 业 公 司 的 数 据 进 行 了 详 细 而 深 入 的 分 析 ， 得 出 了 股 权 结 构 影 响 公 司 投 资 进 而 影 响 公 司 价 值 的 结 论 : 他 认 为 在 股 权 结 构 的 不 同 区 间 ， 即 股 东 拥 有 股 权 属 于 O % 一7 % 、 7 % 一3 8 %97、 、 3 8% 一10 0 % 三 个 区 间 之 时 ， 公 司 价 值 分 别 随 股 东 拥 有 股 权 比 例 的 增 加 而 增 加 、 减 少 和 增 加 。难 与 股 东 利 益 一 致 ，这 样 的 公 司 中 代 理 成 本 也 会 较 高 ，另 一 方 面 ，经 营 者 也 可 能 会 用 剩 余 现 金 流 进 行 高 风 险 投 资 。冯 圣 葆 通 过 研 究 指 出 ， 董 事 会 结 构 与 企 业 绩 效 间 关 系 密 切 。 陈 湘 文 研 究 了上 市 公 司 内 部 人 控 制 问题 ，打 出要 想 完 善 董 事 会 结 构 ，就 必 须 减 少 内 98、部 董 事 、增 加 外 部 董 事 人 数 ，最 终 是 要 提 高 独 立 董 事 在 整 个 董 事 会 中 的 占 比 。禹 来 对 国 有 企 业 的 内 部 人 控 制 进 行 了 案 例 分 析 与 研 究 ，其 结 论 对 我 们 引 入 独 立 董 事 制 度 ，改 善 国有 企 业 内 部 人 控 制 等 问 题 还 有 重 要 的 借 鉴 意 义 。我 国 上 市 公 司 存 在 诸 多 问 题 ， 其 中 非 公 允 关 联 交 易 和 母 公 司 占用 上 市 公 司 资 金 的现 象 较 为 严 重 ，一 股 独 大 所 造 成 的 内部 人 控 制 是 重 要 原99、 因 ，连 锁 董 事 的 决 策 直 接 加 剧 了 此 问题 。”任 真 等 人 对 19 98 年 、19 99 年 深 沪 交 易 所 的 部 分 企 业 样 本 (选 择 销 售 收 入 最 高 的 140 家 企 业 ) 做 了 相 对 深 入 的 统 计 分 析 ，结 论 是 连 锁 董 事 大 约 存 在 于 三 分 之 一 的 企 业 董 事 会 中 ( 有 的 企 业 中 连 锁 董 事 甚 至 不 1 名 ) 。3 . 1 .2 关 于 独 立 董 事 的 概 念 、 独 立 性 与 作 用对 独 立 董 事 的 界 定 在 国 内 井 不 清 晰 ，在 这 方 面 有 100、研 究 的 学 者 有 李 占 猛 、杨 宏 伟 、朱 婴 馄 、 陈 一 勤 、 俞 猛 国 、 闰 海 等 。在 界 定 时 有 的 学 者 直 接 认 为 独 立 董 事 就 是 外 部 董 事 “。 事 实 上 ， 独 立 董 事 一 定 是 外 部董 事 ，然 而 外 部 董 事 并 不 一 定 就 是 独 立 董 事 。也 有 研 究 人 员 认 为 教 授 、专 家 等 ( 并 不 拥 有 公 司 的 股 权 ) 才 应 该 属 于 外 部 董 事 ，对 于 那 些 拥 有 股 权 的 人 就 不 能 认 定 为 外 部 董 事 ( 如 李 东 明 、 邓 世 强 等 持 此 观101、 点 ) ， 这 一 划 分 过 于 简 单 。界 定 独 立 董 事 的 关 键 在 于 界 定 董 事 的 独 立 性 ，这 种 独 立 性 体 现 在 两 个 方 面 ，一 是 公 司 董 事 与 其 任 职 公 司 之 间 的 关 联 性 ，二 是 公 司 董 事 是 否 拥 有 其 任 职 公 司 的 股 票 ，因 为 这 两 个 方 面 都 足 以 对 董 事 的 独 立 性 造 成 影 响 。除 了 指 导 意 见 外 ， 国 内研 究 者 很 少 对 这 一 问 题 做 相 对1 5如 果 甲 是 A 公 司 的 董 事 ， 他 同 时 又 出 任 B 公 司 的 董 事 ， 102、则 甲就 是 连 锁 董 事 。 由 甲 连 接 的 人、 B 公 司 就 因 共 同 拥 有 甲董 事 而 形 成 了 关 联 关 系 。1 6 李 占 猛 、 杨 宏 伟 .美 国 公 司 独 立 董 事 制 度 研 究 阴 .国 外 财 经 ，2 00 0 ( 4)深 入 的 分 析 ，仅 仅 有 任 真 等 研 究 人 员 比较 深 入 地 探 讨 了连 锁 董 事 及 其关 联 性 等 问 题 。那 么 ，我 们 在 衡 量 董 事 的 独 立 性 时 是 否 应 该 以其 持 有 公 司 的 股 份 作 为 一 个 参 考 标 准 呢 ? 在 这 方 面 其 他 国 家 并 没 有103、 一 个 统 一 的 强 制 性 的 规 定 ， 比如 有 的 国 家 就 很 明 确 地 规 定 独 立 董 事 不 能 持 有 公 司 股 份 ， 而 有 的 国家 则 在 这 方 面 并 没 有 明 确 的 要 求 ，当 然 ，也 还 有 些 国 家 或 地 区 如 我 国 的 香 港 就 规 定 独 立 董 事 可 以适 量 持 有 公 司 股 份 。在 这 方 面 我 们 国 内 也 存 在 着 很 多 的 争 议 。比如 杨 瑞 龙 就 是 从 较 为 严 格 的 独 立 性 方 面 来 界 定 独 立 董 事 的 ，认 为 独 立 董 事 不 能 是 公 司 的 股 东 ，也 不104、 能 与 公 司 有 关 联 利 益 关 系 ，大 部 分 学 者 持 相 同 观 点 。然 而 ，也 有 人 持 不 同 意 见 ，如 经 济 学 者 钟 朋 荣 认 为 所 谓 的 独 立 董 事 其 实 是 整 个 企 业 家 队 伍 中 的 一 个 组 成 部 分 ，所 以 独 立 董 事 应 该 成 为 他 们 所 任 职 公 司 的 中 小 股 东 之 一 。这 种 观 点 混 淆 了 企 业 家 与 独 立 董 事 的 根 本 特 质 与 功 能 ，事 实 上 是 混 淆 了执 行 董 事 与 非 执 行 董 事 之 间 所 存 在 的 重 要 区 别 : 作 为 企 业 家 其105、 主 要 工 作 通 常 是 对 企 业 的 日常 管 理 与 经 营 决 策 ，而 作 为 具 有 监 督 功 能 和 专 家 作 用 的 独 立 董 事 则 需 要 具 备 企 业 家 在 某 一 方 面 的 才 能 。研 究 者 姜 欣 欣 曾经 指 出 ， 独 立 董 事 一 定 是 外 部 董 事 ， 但 反 过 来 则 不 一 定 ， 只 有 完 全 具 有 独 立 性 的 外 部 董 事 才 能 属 于 独 立 董 事 ，因 此 我 们 应 该 严 格 限 制 独 立 董 事 持 有 其 任 职 公 司 的 股 份 。郑 慕 荣 ( 香 港 董 事 学 会 主 席 ) 指 出 ，106、作 为 独 立 董 事 要 独 立 于 公 司 的 管 理 之 外 ( 没 有 行 政 上 或 者 管 理 上 的 责 任 )， 除 领 取 作 为 独 立 董 事 的 薪 酬 金 之 外 不 能 也 不 应 该 从 其 所 任 职 的 公 司 获 取 任 何 除 此 以 外 的 经 济 利 益 。国 内还 有 两 名 研 究 者 朱 界 馄 、陈 一 勤 也 对 独 立 董 事 的 界 定 问题 做 了 系 统 而 深 入 的 研 究 ，并 认 真 地 思 考 了现 存 的 对 董 事 独 立 性 的 各 种 评 判 。他 们 认 为 影 响 董 事 独 立 性 的 因 素 可 能 会 存 107、在 很 多 ， 但 最 重 要 的 两 个 因 素 是 董 事 的 酬 劳 和 提 名 。 至 于 交 叉 担 任 董 事 ( 如 连 锁 董 事 ) 问题 、董 事 与 公 司 关 联 人 之 间 亲 属 关 系 等 其 他 方 面 的情 况 我 们 完 全 可 以用 软 法 界 定 ，这 有 助 于 我 们 更 好 地 去 理 解 独 立 董 事 及 其 独 立 性 。那 么 ，独 立 董 事 对 公 司 治 理 是 否 真 正 起 到 应 有 或 者 我 们 所 预 期 的作 用 呢 ? 国 内 大 部 分 学 者 ， 比 如 钟 朋 荣 、刘 纪 鹏 、等 基 本 均 持 肯 定 的观108、 点 ， 他 们 认 为 独 立 董 事 对 公 司 的 治 理 能 起 到 作 用 。当 然 ， 也 有 的 研 究 者 对 独 立 董 事 的 作 用 持 否 定 或 者 批 评 的 观 点 ， 比 如 郎 咸 平 教 授 、张 维 迎 教 授 等 。归 纳 起 来 ，这 些 否 定 或 者 批 评 的 观 点 主 要 有 : 第 一 种 观 点 认 为 独 立 董 事 的 独 立 性 仅 仅 为 理 论 上 或 书 面 上 的 ，第 二 种 观 点 认 为 缺 乏 对 于 独 立 董 事 的 足 够 激 励 以 使 他 们 努 力 工 作 并 去 实 现 股 东 利 益 的 最 大 化 109、，第 三 种 观 点 则 认 为 缺 乏 对 于 独 立 董 事 有 效 的 监 督 。最 后 ，还 有 少 部 分 的 研 究 人 员 对 独 立 董 事 持 有 的 观 点 是 怀 疑 或 者 有 限 地 肯 定 。比 如 研 究 者 鲁 桐 认 为 ，独 立 董 事 并 不 必 然 保 证 董 事 会 的 有 效 运 作 。蒋 大 兴 在 2 0 03 年 的 两 份 研 究 中 认 为 独 立 董 事 并 不 能 达 到 监 管 部 门 引 入 这 一 制 度 时 的 良好 初 衷 ，而 且 在 现 有 董 事 会 结 构 框 架 下 引 入 独 立 董 事 会 导 致 独 立 董 事110、 和 监 事 会 功 能 上 的 冲 突 。韩 志 国 、何 孝 星 则 提 出 了 自 己独 特 的 看 法 ，认 为 应 推 行 类 似 于 独 立 董 事 制 度 的 独 立 监 事 制 度 : 两 种 制 度 总 体 推 进 ，实 现 功 能 优 势 互 补 ，才 能 使 独 立 董 事 制 度 真 正 有 效 发 挥 作 用 。郭 强 和 蒋 东 生 认 为 应 警 惕 和 避 免 独 立 董 事 制 度 成 为 一 种 标 签 而 产 生 某 种 欺 骗 性 。国 内也 有 少 数 学 者 针 对 独 立 董 事 问 题 做 了 定 量 研 究 。胡 勤 勤 和 沈 艺 峰 ， 高111、 明 华 和 马 守 莉 在 2 0 0 2 年 分 别 对 独 立 董 事 进 行 了 经 验 研 究 ， 结 果 表 明独 立 董 事 制 度 并 不 能 有 效 提 高 股 东 权 益 。李 善 民 、陈 正 道 在2 0 0 2 年 的 研 究 表 明 投 资 者 认 同独 立 董 事 的 监 督 作 用 及 保 障 股 东 权 益 功 能 ， 并 且 增 加 了 投 资 者 的 财 富 。然 而 ，胡 勤 勤 和 沈 艺 峰 、 高 明 华 和 马 守 莉 2 0 02 年 的 研 究 中 并 没 考 虑 独 立 董 事 和 董 事 会 结 构 以 及 管 理 层 间 的 关 系 ，112、也 没 有 将 上 市 公 司 的 股 权 结 构 纳 入 研 究 范 围 ，使 得 他 们 对 经 验 研 究 结 论 的 解 释 在 一 定 程 度 上 是 不 完 全 的 。3 .2 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 实 践3 . 2 . 1 我 国 独 立 董 事 制 度 的 引 入国 内 的 独 立 董 事 制 度 是 在 证 券 市 场 发 展 到 一 定 程 度 后 出现 的 ， 当时 主 要 是 为 了 完 善 公 司 治 理 结 构 以满 足 海 外 上 市 的 要 求 ，同 时 也 希 望能 够 强 化 对 大 股 东 或 者 控 股 股 东 的 113、约 束 以 及 对 公 司 管 理 层 的 监 督 以 避 免 一 股 独 大 的 缺 点 和 所 谓 的 内 部 人 控 制 问 题 。国 内 的 公 司 在 引 入 独 立 董 事 制 度 时 经 历 了 一 个 过 程 : 从 外 部 吸 收 到 内 部 消 化 。19 8 8 年 ，我 国 公 司 最 先 ( 19 8 8 年 ) 在 香 港 上 市 的 H 股 设 立 了 独 立 董 事 。青 岛 啤 酒 H 股 ( 19 9 3 年 ) 在 香 港 证 券 交 易 所 上 市 ，国 内 开 始 对 独 立 董 事 制 度 产 生 关 注 。上 市 公 司 章 程 指 引 ( 19 114、9 7 年 12 月 ) 发 布 ，规 定 公 司 可 以根 据 需 要 设 立 独 立 董 事 。 关 于 进 一 步 促 进 境 外 上 市 公 司 规 范 化 运 作 和 深 化 改 革 的 意 见 由 证 监 会 和 原 国 家 经 贸 委 于 19 9 9 年 3 月 公 布 ，指 出 : 第 一 ， H 股 公 司 应 有 两 名 以 上 的 独 立 董 事 ; 第 二 ， 董 事 会 决 议 中 应 列 明 独 立 董 事 意 见 ; 第 三 ，独 立 董 事 签 字 后 的 关 联 交 易 方 能 生 效 ; 第 四 ， 临 时 股 东 大 会 可 由 两 名 以 上 独 立 115、董 事 提 议 召 开 等 内 容 。(关 于 在 上 市 公 司 建 立 独 立 董 事 制 度 的 指 导 意 见 证 监 会 在 2 00 1 年 8 月 份 发 布 ， 这 份 文 件 对 独 立 董 事 制 度 作 出 了 不 少 有 宜 规 定 ， 比 如 对 独 立 董 事 的 任 职 资 格 、权 利 、职 责 等 均 有 述 及 ，并 且 很 明确 地 要 求 上 市 公 司 有 2 0 0 3 年 6 月 底 之 前 应 做 到 独 立 董 事 人 数 应 占全 体 董 事 会 成 员 总 人 数 的 三 分 之 一 以 上 。中 国 证 监 会 于 20 02 年 1 月116、 颁 布 的上 市 公 司 治 理 准 则 ， 更 是 用 一 个 独 立 章 节 阐 述 独 立 董 事 制 度 。 目 前 上 市 公 司 已 按 相 关 文 件 的 要 求 设 立 了 独 立 董 事 ，独 立 董 事 制 度 已 在 国 内上 市 公 司 的 落 实 。3 . 2 .2 我 国 基 金 公 司 治 理 的 缺 陷我 国 首 先 是 在 上 市 公 司 中 引 入 独 立 董 事 制 度 的 。在 基 金 管 理 公 司 中 引 入 独 立 董 事 制 度 有 多 方 面 的 理 由 ，其 中 最 主 要 原 因 当 属 国 内 契 约 型 基 金 本 身 存 在 先 天117、 的 治 理 问 题 ，难 以 有 效 保 护 基 金 持 有 人 的合 法 权 益 ，对 内 部 人 监 督 效 果 也 不 理 想 ，因 而 希 望 把 独 立 董 事 制 度 引 入 基 金 管 理 公 司 ， 以 保 护 基 金 持 有 人 的 合 法 权 益 并 制 衡 内 部 人 。我 国 的 基 金 以 契 约 型 基 金 为 主 ， 这 种 基 金 治 理 结 构 存 在 缺 陷 7。1 7契 约 型 基 金 的 治 理 问 题 事 实 上 是 一 个 世 界 性 的 问 题 。海 外 弥 补 契 约 型 基 金 治 理 缺 陷 的 方 法 主 要 有 三 种 :( l )契 118、约 型 基 金 治 理 中 涉 及 的 主 体 主 要 包 括 基 金 投 资 者 即 基 金 持 有 人 、基 金 管 理 人 和 基 金 托 管 人 三 个 方 面 ，各 方 的 权 利 义 务 关 系 都 是 由基 金 契 约 约 定 的 。从 理 论 上 看 ，基 金 持 有 人 或 基 金 投 资 者 和 基 金 托 管 人 享 有 监 督 基 金 管 理 人 的 权 力 ，但 是 从 实 践 上 看 情 况 则 并 不 一 致 ，契 约 型 基 金 中 并 没 有 形 成 基 金 投 资 者 、基 金 管 理 人 和 基 金 托 管 人 三 大 主 体 之 间 的 制 衡 关 系 119、， 这 样 以 来 也 就 很 难 有 效 地 保 障 基 金 投 资 者 的 利 益 了 。1 . 信 息 的 非 对 称非 对 称 信 息 ( a s y lnln et ri C inf or m at ion ) 8发 生 的 时 间 一 般 有 两 种 可 能 性 ，一 种 可 能 是 发 生 在 基 金 投 资 者 或 基 金 持 有 人 与 基 金 管 理 人 达 成 交 易 之 前 ( 即 基 金 投 资 者 认 购 或 申 购 基 金 份 额 之 前 )， 也 可 能 发 生 在 基 金 投 资 者 与 基 金 管 理 人 达 成 交 易 之 后 ( 当 基 金 投 资 者 120、认 购 或 申 购 基 金 份 额 之 后 ，投 资 者 已经 变 为 事 实 上 的 基 金 持 有 人 了 ) 。 非 对 称 信 息 通 常 会 导 致 逆 向 选 择 ( ad v erse seleetio n ) 和 道 德 风 险 (m o ral h az ard )”两 种 问题 。2 . 利 益 冲 突基 金 持 有 人 追 求 的 目标 与 基 金 管 理 人 追 求 的 目标 并 不 一 致 ， 前 者 是 追 求 投 资 报 酬 的 最 大 化 ， 后 者 追 求 的 目标 则 是 管 理 费 收 入 ( 目前 基 金 中 无 业 绩 报 酬 )的 最 大 化 。 理121、 论 上 说 ， 基 金 管 理 人 通 过 积 极 管 理 旗 下 的 基 金 可 以 为 投 资 者 带 来 可 观 的 投 资 报 酬 ，带 来 的 直 接 结 果 就 是 投 资 者 出 于 自 己 目标 的 考 虑 就 会 更 多 地 购 买 基 金 管 理 人 旗 下 的 产 品 ，那 么 该 基 金 管 理 人 所 管 理 的 资 产 规 模 就 会 持 续 增 长 ， 其 获 得 的 报 酬 (主 要 体 现 为 管 理 费 收 入 )也 会 逐 渐 增 长 ， 所 以 基 金 管 理 人 和 基 金 持 有 人 根 本 利 益 是 一 致 的 。然 而 实 践 中 的 常 见122、 情 况 则 是 ，基 金 管 理 人 通 常 会 过 份 追 求 自 己 的 短 期 利 益 而 置 基 金 持 有 人 的 利 益 于 不 顾 。3 . 道 德 风 险 : 基 金 管 理 人 侵 害 基 金 持 有 人 利 益基 金 管 理 人 的 道 德 风 险 与 保 险 市 场 等 道 德 风 险 类 似 ， 就 时 间 上 来看 一 般 发 生 于 投 资 者 购 买 基 金 份 额 之 后 ，基 金 管 理 人 做 出 对 于 基 金 持强 化 市 场 治 理 和 第 三 方 治 理 ( 如 法 律 、 监 管 等 制 度 安 排 ) ; ( 2 ) 强 化 基 金 管 理 公123、 司 的 独 立 董 事 制 度 ; (3 ) 提倡 设 立 公 司 型 基 金 ( 如 日 本 ) 。1 8指 在 交 易 活 动 中 双 方 占有 的 信 息 不 对 称 ， 一 方 比 另 一 方 占 有 较 多 的 信 息 。，9逆 向 选 择 通 常 源 于 事 前 的 非 对 称 信 息 ， 道 德 风 险 则 通 常 源 于 事 后 的 非 对 称 信 息 。有 人 利 益 不 利 的 各 种 行 为 。 这 有 两 种 情 况 ， 一 是 损 害 持 有 人 的 利 益 ， 比 如 基 金 管 理 人 利 用 属 于 基 金 持 有 人 的 基 金 资 产 为 管 理 人 自 124、己 或 其 关 联 人 谋 取 不 当 利 益 ，二 是 基 金 管 理 人 漠 视 基 金 持 有 人 利 益 、出 现 不 尽 职 尽 责 管 理 基 金 提 高 基 金 业 绩 的 偷 懒 行 为 。没 有 尽 到 注 意 义 务 、过 高 仓 位 、 信 息 披 露 中 误 导 基 金 持 有 人 、 净 值 操 纵 20。 市 场 操 纵 2、 内 幕 交 易 2“、关 联 交 易 23、互 惠 交 易 24等 都 是 常 见 的 基 金 管 理 人 道 德 风 险 行 为 。4 . 基 金 持 有 人 大 会 不 能 有 效 保 护 基 金 持 有 人 的 利 益就 理 论 而 言125、 ， 在 契 约 型 基 金 框 架 约 束 条 件 下 ，基 金 的 发 起 人 应 该 成 为 基 金 持 有 人 之 利 益 代 表 。但 在 实 践 中 ，由 于 基 金 发 起 人 本 身 的 独 立 性 较 差 ，再 加 上 基 金 发 起 人 与 各 利 益 方 之 间 又 存 在 着 各 种 利 益 关 系 ( 更 多 时 候 基 金 主 发 起 人 本 身 就 是 基 金 管 理 人 ) ， 所 以很 难 真 正 代 表 基 金 持 有 人 的 利 益 ，这 种 架 构 安 排 显 然 不 利 于 对 基 金 管 理 人 进 行 有 效 监 督 。基 金 管 理 人 接 受 126、基 金 持 有 人 委 托 的 资 产 后 ，基 金 持 有 人 就 不 能 直 接 监 督 基 金 资 产 的 管 理 和 运 作 ( 这 通 常 在 基 金 章 程 和 基 金 募 集 说 明 书 中 有 明 确 约 定 ) ， 只 能 通 过 参 加 基 金 持 有 人 大 会 的 形 式 来 行 使 其 应 有 的 监 督 权 。在 实 践 中 ，一 只 基 金 的 基 金 持 有 人 通 常 人 数 众 多 并 且 分 散 ， 此 外 不 少 基 金 持 有 人 也 常 常 热 衷 于 短 线 操 作 ，也 就 没 有 参 加 基 金 持 有人 大 会 的 强 烈 兴 趣 ; 另 一127、 方 面 ，也 会 有 一 些 基 金 持 有 人 寄 希 望 于 通 过 其 他 基 金 持 有 人 的 努 力 来 分 享 好 处 。以 上 两 方 面 的 原 因 造 成 的 一 个 结 果 就 是 基 金 持 有 人 大 会 不 免 流 于 形 式 ，而 且 基 金 持 有 人 大 会 撤 换 基 金2 0操 纵 基 金 净 值 常 常 会 与 基 金 持 有 人 利 益 相 冲 突 。 操 纵 净 值 要 通 过 操 纵 股 价 来 实 现 ， 如 在 交 易 日 的 最 后 几分 钟 ， 管 理 人 用 不 多 交 易 量 就 可 能 把 股 价 拉 上 去 从 而 造 成 基 金128、 净 值 大 幅 增 加 。 净 值 操 纵 常 常 发 生 在 每 个 交易 日 、每 周 最 后 一 个 交 易 日 收 盘 前 最 后 几 分 钟 ，这 是 因 为 基 金 管 理 费 按 每 日净 值 计 提 ，基 金 排 名 每 周 进 行 。2 1操 纵 市 场 是 通 过 各 种 优 势 或 非 法 手 段 操 纵 证 券 价 格 ，目 的 可 能 是 实 现 操 纵 基 金 净 值 以增 加 管 理 费 收 入 ，也可 能 是 向 关 联 人 等 输 送 利 益 。2 2指 内幕 人 和 以 不 正 当 手 段 获 取 内幕 信 息 的 其 他 人 员 违 反 法 律 、行 政129、 法 规 规 定 泄 露 内幕 信 息 ，据 此 买 卖 证 券或 者 向 其 他 人 提 出 买 卖 证 券 建 议 的 行 为 。 主 要 有 基 金 与 上 市 公 司 之 间 的 内幕 交 易 、 基 金 管 理 人 的 内 幕 交 易以 及 基 金 与 其 特 殊 投 资 者 之 间 的 内 幕 交 易 。2 3主 要 有 两 种 形 式 : 一 种 是 基 金 与 基 金 管 理 公 司 控 股 股 东 之 间 的 交 易 ， 另 一 种 是 同 一 基 金 管 理 公 司 内 部 各基 金 之 间 的 交 易 。24有 直 接 互 惠 交 易 和 间 接 互 惠 交 易 两 种 130、: 前 者 指 A 基 金 管 理 公 司 分 配 交 易 量 给 B 证 券 公 司 ， 然 后 B 证 券 公司 为 A 基 金 管 理 公 司 销 售 基 金 ; 间 接 互 惠 交 易 指 A 基 金 管 理 公 司 分 配 交 易 量 给 B 证 券 公 司 ， 等 B 证 券 公 司 完 成 交 易 后 再 将 部 分 交 易 手 续 费 给 C 证 券 公 司 ， C 证 券 公 司 为 A 基 金 管 理 公 司 销 售 基 金 。管 理 人 的 前 提 条 件 是 ，在 管 理 人 出 现 严 重 失 职 或 违 法 违 规 ，所 以所 谓的 基 金 持 有 人 大 会 制 131、度 也 很 难 从 根 本 上 保 护 基 金 持 有 人 利 益 。5 . 基 金 托 管 人 也 不 能 有 效 保 护 持 有 人 的 利 益无 论 是 基 金 契 约 ，还 是 现 行 的 相 关 法 律 法 规 都 规 定 基 金 托 管 人 负 有 监 督 基 金 管 理 人 的 职 责 ，但 实 际 上 这 种 监 督 的 最 终 效 果 通 常 不 尽 如 人 意 。这 主 要 是 基 于 以 下 两 个 原 因 : ( 1) 基 金 管 理 人 往 往 本 身 就 是 基 金 的 主 发 起 人 ，因 而 其 有 权 选 聘 基 金 托 管 人 ，并 且 经 监 管 部 门批132、 准 后 还 有 权 撤 换 基 金 托 管 人 ，这 种 情 况 下 理 性 的 基 金 托 管 人 并 不 敢 真 正 代 表 基 金 持 有 人 的 利 益 去 监 督 基 金 管 理 人 ; (2) 基 金 托 管 业 务 也 是 商 业 银 行 一 项 新 的 表 外 业 务 和 利 润 增 长 点 ，基 金 托 管 人 可 能 因 利 益 而 对 基 金 持 有 人 利 益 受 损 视 而 不 见 。6 . 监 事 会 制 度 不 能 有 效 保 护 持 有 人 的利 益在 英 美 法 系 国 家 的 公 司 中 ，独 立 董 事 制 度 其 实 是 为 解 决 对 管 理 层的 133、监 督 而 设 计 的 。在 大 陆 法 系 国 家 的 公 司 中 情 况 则 有 所 不 同 ，对 管 理 层 的 监 督 功 能 一 般 由 监 事 会 来 实 现 。我 国基 金 管 理 公 司 有 这 方 面 的 实 践 就 更 为 复 杂 ，最 初 的 做 法 是 在 公 司 治 理 层 面 上 引 入 监 事 会 制 度 进 行 对 管 理 层 的 监 督 ，并 辅 之 以 在 公 司 经 营 层 面 上 的 督 察 员 制 度 ，但 这 种 做 法 推 行 一 段 时 间 后 实 际 效 果 并 不 理 想 ，于 是 在 原 有 制 度 框 架 下 又 引 入 了 独 立 董 134、事 制 度 。我 国基 金 管 理 公 司 实 行 的 是 “两 线 平 行 ” 的 公 司 治 理 结 构 ， 监 事会 在 实 践 中 就 会 处 于 一 种 尴 尬 境 地 。虽 然 监 事 会 可 以 在 理 论 上 对 董 事 会 和 经 理 层 实 施 监 督 ，但 在 实 践 中 他 们 并 不 能 地 对 董 事 和 经 理 采 取 实 质 性 措 施 ( 如 果 采 取 措 施 只 能 通 过 股 东 大 会 来 行 使 ) ， 这 实 际 上 分 散 了 公 司 治 理 中 的 集 中 监 督 化 ， 也 在 事 实 上 弱 化 了 监 事 会 的 监 督 效 果 ， 在 135、大 股 东 进 入 董 事 会 或 者 大 股 东 委 派 人 员 担 任 总 经 理 时 就 更 是 如 此 。 我 国 基 金 管 理 公 司 中 监 事 会 制 度 功 能 的 缺 失 并 不 是 “二 元 制 ”模 式 的 失 败 ，而 是 我 国监 事 会 制 度 安 排 本 身 存 在 严 重 缺 陷 ，相 关 立 法 过 于 简 略 也 缺 乏 可 操 作 性 ， 出 现 了 监 事 会 虚 置 现 象 。7 . 督 察 员 制 度 不 能 有 效 保 护 持 有 人 的 利 益我 国 基 金 管 理 公 司 中 督 察 员 承 担 了 对 合 法 合 规 问 题 进 行 监 督136、 职责 。2 0 0 2 年 1 月 关 于 基 金 管 理 公 司 设 立 审 核 程 序 有 关 问 题 的通 知 出 台 、2 0 0 2 年 12 月 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司 内 部 控 制 指 导 意 见 出 台 、2 0 0 3 年 9 月 基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 (试 行 )(征 求 意 见 稿 ) 出 台 ， 它 们 均 对 督 察 员 或 其 监 督 职 能 等 问 题 有 所 阐 述 。但 是 在 实 际 上 ，督 察 员 对 基 金 管 理 公 司 和 基 金 行 为 的 合 法 合 规 性 进 行 监 督 的 实 际 效 果 并 没 达 137、到 预 期 效 果 。多 数 人 对 督 察 员 在 基 金 管 理 公 司 中 实 施 监 督 的 实 际 效 果 持 怀 疑 态 度 。督 察 员 在 我 国 基 金 管 理 公 司 中 难 以 充 分 发 挥 监 督 职 能 的 原 因 主 要 在 于 : ( l) 基 金 管 理 公 司 对 督 察 员 任 职 资 格 的 要 求 过 于 笼 统 ，很 多 督 察 员 其 实 缺 乏 履 行 职 责 所 必 备 的 素 质 ; (2) 基 金 管 理 公 司 督 察 员 的 地 位 缺 乏 独 立 性 ，行 使 监 督 职 能 时 会 受 到 大 股 东 、董 事 会 或 经 理 层 138、的 牵 制 ; ( 3) 缺 乏 有 效 的 约 束 机 制 以避 免 督 察 员 的 偷 懒 行 为 的 发 生 。3 .2 .3 我 国 基 金 管 理 公 司 存 在 的 问题上 节 所 分 析 的 各 种 治 理 缺 陷 导 致 我 国 基 金 管 理 公 司 存 在 种 种 问 题 ，如 内 部 人 控 制 、损 害 小 股 东 权 益 等 问 题 ， 同 时 基 金 管 理 公 司 与 一 般 企 业 一 样 也 存 在 各 种 违 规 的 冲 动 。除 此 之 外 ，因 为 基 金 管 理 公 司 本 身 的 特 殊 性 : 基 金 管 理 公 司 所 管 理 的 持 有 人 资139、 产 通 常 会 是 基 金 固 有 资 金 的 数 十 倍 或 数 百 倍 ， 且 固 有 资 金 和 基 金 资 产 存 在 盈 利 方 面 的竞 争 。 这 样 更 容 易 发 生 董 事 与 管 理 层 合 谋 、甚 至 股 东 合 谋 以 基 金 资 产 向 券 商 自营 或 受 托 管 理 项 下 的 资 产 业 务 输 送 利 益 等 共 同 侵 害 基 金 持 有 人 利益 的 现 象 。这 种 损 害 基 金 持 有 人 利 益 、损 害 基 金 管 理 公 司 的 信 誉 和 形 象 行 为 ，严 重 地 影 响 公 司 的 长 远 发 展 。所 以 在 探 讨 我 国 基140、 金 管 理 公 司 应 如 何 制 约 、 监 督 相 对 控 制 股 东 侵 害 基 金 持 有 人 利 益 的 制 度 安 排 上 ， 是 在 基 金 管 理 公 司 目前 二 元 制 的 治 理 基 础 上 引 入 独 立 董 事 制 度 。3 .2 .4 对 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 结 构 的 实 证 分 析我 国 基 金 持 有 人 的 合 法 权 益 在 黑 幕 事 件 中 受 到 了 损 害 ， 说 明独 立 董 事 制 度 的 效 果 并 不 理 想 ，在 此 就 试 图 通 过 对 基 金 管 理 公 司 内部 独 立 董 事 结 构 进 行141、 详 尽 分 析 ， 以便 找 出 解 决 问 题 的 答 案 。在 此 我 们 选 取 60 家 基 金 管 理 公 司 的 数 据 ( 截 至 2 0 10 年 5 月 31 日 ) 作 为 分 析 的 样 本 ，对 独 立 董 事 的 构 成 情 况 进 行 研 究 。 由 于 各 种 原 因 造 成 部 分 样 本 指 标 数 据 不 完 整 ，所 以 我 们 在 对 独 立 董 事 结 构 进 行 分 析 时 ，具 体 分 析 指 标 的 样 本 总 数 可 能 有 所 不 同 ，并 非 全 部 指 标 的 样 本 总 数 均 为 60 。3 .2 .4 .1 总 体 情 况我 国 142、目前 有 60 家 基 金 管 理 公 司 ( 截 止 到 2 01 0 年 5 月 31日) ，因而 采 集 到 独 立 董 事 相 关 数 据 的 样 本 公 司 同 样 是 60 家 ，在 这 60 家 基 金 管 理 公 司 中 ， 犯 家 为 本 土 基 金 管 理 公 司 ，28 家 为 中 外 合 资 基 金 管 理 公 司 。至 截 止 日全 部 60 家 基 金 公 司 共 聘 选 2 01 名 独 立 董 事 ，平 均 每 家 公 司 有 3 .35 名 独 立 董 事 。表 3 一1我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 数 量 的 分 布 情 况 表独独立 143、董 事 人 数数基 金 管 理 公 司 数 量量占基 金 管 理 公 司 样 本 总 数数 (每 家 基 金 管 理 公 司 ) (家 ) 的 比 例 ( % )33 3334 11 16 8 .3 33 344 4441 77 72 8 .3 33 355 55522 23 .3 44 4合合计计 6 00010 000数 据 来 源 : 根 据 中 国 证 券 报 、 上 海 证 券 报 、 证 券 时 报 、 中 国证 监 会 及 各 基 金 管 理 公 司 网 站 等 数 据 整 理 ， 以 下 同 。从 独 立 董 事 的 占 比来 看 ， 有 18家 基 金 管 理 公 司 这 一144、 指 标 数 值 为33 . 33 % ， 占 6 0 家 样 本 总 数 的 3 0% ， 这 一 比 例 为 通 知 ( 即 关 于 完 善 基 金 管 理 公 司 董 事 人 选 制 度 的 通 知 ) 和 办 法 ( 即 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司 管 理 办 法 ) 所 要 求 的 最 低 比 例 ; 有 12 家 基 金 管 理 公 司 这一 指 标 数 值 处 于 33 . 3 3y0 (不 含 )到 4 0 % 之 间 (不 含 )， 占 60 样 本 总 数 的20 % 。 由 以 上 两 组 数 字 来 看 ， 这 一 指 标 数 值 符 合 通 知 、 办 法145、 要求 但 没 有 达 到 40 % 的 公 司 占 60 样 本 总 数 的 半 数 ; 有 27 家 基 金 管 理 公 司 这 一 指 标 的 数 值 落 在 40 % (含 )到 50 % 之 间 (不 含 )，占 60 家 样 本 总 数的 4 5 % ; 有 3 家 基 金 管 理 公 司 这 一 指 标 的 数 值 落 在 50 % (含 ) 以 上 ， 占 6 0 家 样 本 总 数 的 比 例 仅 为 5 % 。 60 家 样 本 总 数 中 独 立 董 事 在 董 事 总 人 数 中 的 平 均 比 例 为 39 .03 % ， 接 近 40 % 。表 3 一2独 立 董 146、事 在 全 部 董 事 中 所 占 比 例 的 分 布 情 况 表独独立 董 事 在 全 部 董 事 中 所所 样 本 公 司 数 量量 占样 本 总 数 的 比例例占占的 比 例 ( % ) ( 家 ) ( % )3 333 .3 33 31 88 83 00 03333 .3 3 以 上 ( 不 含 ) 到 4 0 之之 12 家家 2 0 家家间间(不 含 )4440(含 )以 上 到 50 之 间 (不 含 ) 2 7 家家 4 5 家家5550 以 上 (含 5 0 ) 333555 合合计计 6 000 10 0003 .2 .4 .2 年 龄 构 成在 60 家 样 本 公 司 147、中 ， 只 有 10 家 基 金 管 理 公 司 列 出 了 独 立 董 事 年龄 ， 所 以在 对 独 立 董 事 的 年 龄 结 构 进 行 分 析 时 研 究 样 本 总 数 为 10 ， 合 计 有 32 名 独 立 董 事 。 其 中 年 龄 最 高 为 77 岁 ， 最 低 的 38 岁 ， 平 均 年 龄 52 .91 岁 ， 正 处 于 经 验 丰 富 的 年 龄 段 。 其 中 有 2 名 独 立 董 事 的 年 龄 在 30 岁 (含 ) 一40 岁 (不 含 )之 间 ， 占 样 本 总 数 的 比例 为 6 .25 % ; 有 ro 名 独 立 董 事 的 年 龄 在 148、40 岁 (含 卜50 岁 (不 含 )之 间 ， 占 样 本 总 数 的 比 例 为 31 .2 5 % ; 有 8 名 独 立 董 事 的 年 龄 在 50 岁 (含 ) 一60 岁 (不 含 )之 间 的 ， 占 样 本 总 数 的 四 分 之 一 ; 有 7 名 独 立 董 事 的 年 龄 在 60 岁 (含 )一70 岁 (不 含 )之 间 ， 占 样 本 总 数 的 比 例 为 21 .87 % ; 有 5 名 独 立 董 事 的 年 龄 超 过7 0 岁 (含 )， 占样 本 总 数 的 比例 为 巧 .63 % 。表 3 一3我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 149、的 年 龄 构 成 表独独立 董 事 年 龄 分 布 区 间 ( 岁 ) 数 量 ( 人 ) 占样 本 总 数 之 比 例 ( % )3330 (含 ) 以 上 至lll4 0( 不 含 )之 间间 2 人人 6 .2 5554440 (含 ) 以 上 至ttt50 (不 含 )之 间间 10 人人 3 1.2 5555550 (含 ) 以 上 到 60 (不 含 )之 间间 8 人人 2 5556660 (含 ) 以 上 到 7 0( 不 含 )之 间间 7 人人 2 1.8 7777770 (含 ) 以 上上 5 人人 15 .6 333合合计计 3 2 人人 10 0003 .2 .3 150、.3 学 历 构 成在 60家 基 金 管 理 公 司 中 均 披 露 了 独 立 董 事 的 学 历 状 况 ，样 本 总数 为 20 1 。独 立 董 事 任 职 资 格 和 履 职 能 力 的 一 个 重 要 参 考 指 标 就 是 其 学 历 背 景 。独 立 董 事 发 挥 职 能 往 往 需 要 在 金 融 、会 计 、法 律 等 方 面 具 有 必 备 知 识 ， 学 历 背 景 在 一 定 程 度 上 反 映 了独 立 董 事 的 知 识 储 备 。在 20 1 个 样 本 中 ， 有 90 名 独 立 董 事 拥 有 博 士 学 历 背 景 ， 所 占 比 例 为 4 4.7151、 8 % ; 有 152 名 独 立 董 事 拥 有 硕 士 以 上 ( 含 硕 士 和 博 士 ) 学 历 背 景 ， 所 占 比例 为 75 .63 % ; 有 182 名 独 立 董 事 拥 有 本 科 以 上 ( 含 本 科 、 硕 士 和 博 士 ) 学 历 背 景 ， 所 占 比例 为 90 .55 % 。 在 分 析 这 一 指 标 时 ，有 6 .4 7 % 的 独 立 董 事 学 历 状 况 不 详 ，若 剔 除 这 类 样 本 ，则 接 近100 % 的 独 立 董 事 拥 有 本 科 以 上 学 历 背 景 。 可 见 ， 独 立 董 事 的 学 历 背 景 基 本 上 152、支 持 其 任 职 要 求 ， 其 中 高 达 75 .63 % 的 独 立 董 事 拥 有 博 士 、 硕 士 学 位 ， 这 说 明 独 立 董 事 的 学 历 足 以 胜 任 。表 3 一4我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 学 历 构 成 情 况 表独独立 董 事 的 学 历历 独 立 董 事 的 数 量 ( 人 )占独 立 董 事 总 数 量 的 比例 (% )博博士士 9 000 4 4 .7 888硕硕士士 6 222 3 0 .8 555 本本科科 3 000 14 .9 222 大大专专 666 2 .9 888 不不详详 1333 6 .4 777 合合计计153、 2 0 111 10 0003 .2 .4 .4 职 称 构 成就 独 立 董 事 的 职 称 状 况 而 言 ， 样 本 总 数 为 2 0 1 。相 对 于 学 历 和 专 业 特 长 ，职 称 是 衡 量 独 立 董 事 任 职 能 力 的 辅 助 性 指 标 。 从 独 立 董 事 的 职 称 构 成 来 分 看 ， 有 48 .76 % 的 样 本 具 有 高 级 职 称 ; 有 4 .48 % 的 样 本 具 有 副 高 职 称 ; 有 17 .91 % 的 样 本 具 有 执 业 资 格 ; 合 计 有 高 达 71 .15 % 的 样 本 具 备 高 级 职 称 、副 高 职154、 称 及 专 业 执 业 资 格 。 可 见 ，绝 大 多 数 独 立 董 事 样 本 的 职 称 背 景 是 支 持 其 在 董 事 会 中 发 挥 作用 的 ， 这 方 面 情 况 良好 。表 3 一5我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 的 职 称 构 成 情 祝 表独独立 董 事 的 职 称称 独 立 董 事 的 数 量 ( 人 ) 占 独 立 董 事 总 数 量 的 比例 ( % )高高级 职 称称 9 8 人人 4 8 .7 666 副副高 职 称称 9 人人 4 .4 888中中级 职 称称 6 人人 2 .9 888执执业 资 格格 3 6 人人 17 .9 11155、1 不不 详详 5 2 人人 2 5 .8 777 合合计计 2 01 人人 10 03 .2 .4 .5 来 源 构 成我 们 的 研 究 以 独 立 董 事 单 位 的 性 质 作 为 衡 量 其 来 源 构 成 的 依 据 ， 这 一 指 标 能 够 反 映 独 立 董 事 积 累 的 工 作 经 验 ， 样 本 数 据 总 数 为 20 1 。 统 计 发 现 ，有 44 .78 % 的 样 本 来 自学 校 与 科 研 机 构 。对 于 基 金 管 理公 司 而 言 ， 来 源 于 会 计 师 事 务 所 、 律 师 事 物 所 、 金 融 机 构( 如 银 行 、券 商 、 信 托156、 公 司 等 ) 的 工 作 人 员 均 可 视 为 专 业 人 士 。 统 计 发 现 ， 有3 9 .3 % 的 样 本 可 以 归 纳 为 专 业 人 士 。 总 体 而 言 ， 样 本 中 专 业 人 士 所 占 比 例 有 待 进 一 步 提 高 。在 本 项 分 析 中 ， 部 分 样 本 来 源 于 有 关 行 业 协 会 、 各 级 人 大 政 协 或 退 休 群 体 ，所 以基 金 管 理 公 司 聘 任 他 们 作 独 立 董 事 ，可 能 是 因 为 他 们 可 带 来 社 会 关 系 帮 助 基 金 管 理 公 司 。表 3一6我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立157、 董 事 来 源 分 布 情 况 表独独立 董 事 的 来 源源 独 立 董 事 数 量 (人 )占独 立 董 事 总 数 量 的 比例 (% )学学校 与 科 研 机 构构 9 0 人人 4 4 .7 888会会计 师 事 务 所所 10 人人 4 .9 888 律律师 事 务 所所 2 3 人人 1 1.4 444金金融 机 构构 4 6 人人 2 2 .8 888工工商 企 业业 19 人人 9 .4 555 其其他他 13 人人 6 .4 777 合合计计 2 0 1 人人 10 000总 体 而 言 ， 学 者 型 独 立 董 事 的 分 布 比较 分 散 。基 金 管 理 公 司 158、从 高 校 聘 任 独 立 董 事 时 常 常 会 考 虑 一 些 因 素 (如 学 校 的 名 气 、地 域 分 布 和 专 业 背 景 ) 。在 他 们 中 ，统 计 显 示 有 70 .59 % 的 独 立 董 事 在 学 校 担 任 有 不 同 级 别 的 行 政 职 务 。 此 外 ， 有 36 名 博 导 类 独 立 董 事 ， 占 教 师 类 独 立 董 事 总 数 的 比 例 为 42 3 5 % ， 占 所 有 独 立 董 事 总 人 数 的 比 例 为17 .91 % ， 独 立 董 事 职 能 构 成 较 好 。表 3 一7来 自学 校 的 独 立 董 事 行 政 职 务159、 分 布 情 况 表独独立 董 事 的 职 务务 独 立 董 事 数 量量 占 教 师 独 立 董 事事 占 独 立 董 事 总 数数 (人 )总 数 的 比例 ( % )量 的 比 例 ( % )任任学 校 领 导导 7 人人 8 .2 4443 .4 888 任任二 级 学 院 领 导导 3 7 人人 4 3 .5 333 18 .4 111任任系 所 领 导导 l6 人人 1 8 .82227 .9 666 任任一 般 教 师师 2 5 人人 2 9 .4 111 12 .4 444合合计计 8 5 人人 10 0004 2 .2 94 .完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 160、董 事 制 度 对 策 建 议本 章 为 研 究 的 对 策 分 析 部 分 ， 共 分 三 节 :( 1)分 析 了 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 结 构 ( 包 括 但 不 限 于 数 量 与 比 例 结 构 、年 龄 结 构 ) 等 对 策 思 路 ;( 2)分 析 了 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 运 行 机 制 (包 括 但 不 限 于 功 能 定 位 、任 免 机 制 、权 利 义 务 ) 等 对 策 思 路 ; ( 3)论 述 了如 何 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 运 行 的 内部 环境 161、和 外 部 环 境 。4 . 1 完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 组 成 结 构 的 对 策 建 议4 . 1 . 1 关 于 独 立 董 事 的 数 量 与 比例 结 构根 据 前 面 收 集 的 材 料 可 知 ， 我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 的 数 量 及 独 立 董 事 在 董 事 会 中 所 占 比例 都 能 满 足 通 知 和 办 法 的要 求 ， 但 我 们 认 为 独 立 董 事 在 董 事 会 中 所 占 比例 应 进 一 步 提 高 。通 过 前 面 收 集 材 料 分 析 得 出 ， 已有 约 全 部 总 数 50 % 的 公162、 司 其 独 立 董 事 所 占 比例 在 达 4 00/0 以 上 (含 4 0 %) ， 所 以 建 议 在 基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 中 将 独 立 董 事 在 全 体 董 事 中 的 所 占 比 例 定 在 40 % 以上 ( 含40 % ) 较 合 适 ，逐 步 提 高 独 立 董 事 在 全 体 董 事 中 所 占 比例 亦 是 大 势 所 趋 。 例 如 在 美 国 ， 美 国 投 资 公 司 协 会 (ICI ) 己 经 在 董 事 最 优 行 为 的 建 议 ( 19 99 年 6 月 ) 中 提 出 基 金 董 事 中 三 分 之 二 应 为 独 立 董 事 163、。25为 满 足 独 立 董 事 在 全 部 董 事 中 所 占 比 例 在 40 % 以 上 的 要 求 ， 需 要50 % 的 基 金 管 理 公 司 增 加 独 立 董 事 ， 在 操 作 中 虽 有 难 度 但 也 是 可 行的 。关 于 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 的 数 量 问题 ， 目前 的 规 定 即 要 求 3 人 以 上 较 为 合 理 。我 们 认 为 基 金 管 理 公 司 在 确 保 决 策 科 学 民主 的 前 提 下 也 要 保 证 决 策 效 率 ，因 此 董 事 会 的 总 人 数 要 适 度 ，有 14 家 公 司 ( 占 样 本 总 数 的164、 23 . 3ryo) 的 董 事 会 总 人 数 为 7 人 ， 只 要 有 3 名 独 立 董 事 就25 功v e st m e nt e o m p a ny xn st it ute.尺印 。叮 o f 跳e 盆口v才50 尽 G 。即 o n 刀e st p ra et iee s o f F u n d D ir ect or s: E nha n ei ng aC u l tu r e o fl nd o pen d en ce a n d 互f feet iv en e ss R .Ju n e 6 ，19 9 9 w ww. iei o rg ，a ceessed 3 /3165、 /0 2能 满 足 占 比 在 40 % 以 上 的 要 求 。4 . 1 . 2 关 于 独 立 董 事 的 年 龄 结 构根 据 前 面 收 集 的 材 料 可 知 ，我 国 基 金 管 理 公 司 的 独 立 董 事 在 年 龄 结 构 上 较 合 理 ，但 有 少 数 独 立 董 事 年 龄 偏 大 ，所 以 建 议 对 独 立 董 事 的 年 龄 规 定 上 限 ， 例 如 70 岁 。目前 独 立 董 事 平 均 年 龄 52 .91 岁 ， 应 该 说 这 个 年 龄 段 是 合 理 的 。 但 如 果 对 独 立 董 事 年 龄 构 成 细 分 发 现 ， 32 名 独 立 166、董 事 中 最 小 为 38 岁 ， 最 大 却 高 达 77 岁 ，相 差 高 达 39 岁 ; 样 本 显 示 ， 年 龄 在 70 岁 以 上 的 独 立 董 事 在 所 有 独 立 董 事 中 所 占 比 例 达 到 了 巧 .6 3% ( 此 数 据 因 为 样 本 数 量 少 可 能 存 在 偏 差 ) 。虽 然 独 立 董 事 的 年 龄 与 其 发 挥 的 作 用 不 存 在 必 然 的 因 果 关 系 ，但 我 们 还 是 怀 疑 这 些 年 龄 偏 大 的 独 立 董 事 在 履 职 过 程 中 所 必 需 的 知 识 水 平 、个 人 精 力 、应 变 能 力 、工 作 167、时 间 等 方 面 能 否 胜 任 独 立 董 事 的 工 作 。 基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 (试 行 ) ( 征 求 意 见 稿 ) 早 在 2 0 0 3 年 9 月 10 日就 发 布 了 ，其 中 第 二 十 条 第 六 款 规 定 : “基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 应 有 足 够 的 时 间 及 精 力 来 履 行 董 事 职 责 ”， 部 分 年 龄 偏 大 的 独 立 董 事 通 常 情 况 不 能 满 足 时 间 及 精 力 上 的 要 求 ， 所 以 建 议 应 对 独 立 董 事 履 职 的 年 龄 加 以 限 制 ， 比 如 70 岁 必 须 离168、 职 。其 空 缺 由新 选 的 独 立 董 事 填 补 ，同 时 可 将 此 规 定 与 任 职 年 限 的 规 定 2“结 合 起 来 ， 以 避 免 独 立 董 事 因 工 作 年 限 长 可 能 产 生 的 弊 端 。4 . 1 .3 关 于 独 立 董 事 的 学 历 与 职 称 结 构根 据 前 面 收 集 的 材 料 可 知 ， 我 国 基 金 管 理 公 司 中 独 立 董 事 的 学 历 结 构 良好 ，职 称 构 成 中 具 有 执 业 资 格 的 独 立 董 事 所 占 比例 需 要 进 一 步 提 高 ; 而 且 对 独 立 董 事 的 学 历 、职 称 的 要 求 两169、 者 统 一 考 核 ， 以考 核 学 历 为 主 ，职 称 要 求 为 辅 。学 历 代 表 知 识 水 平 、职 称 代 表 工 作 经 验 ，两 者 都 不 可 缺 少 。我 国 基 金 公 司 独 立 董 事 中 ，拥 有 博 士 、硕 士 学 位 占 比 达 75 .63 % ( 本 科 以 下 的 占 比 3 % ) ， 能 满 足 其 任 职 要 求 。 独 立 董 事 的 学 历 总 体 较 高 ，基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 ( 试 行 ) ( 征 求 意 见 稿 ) 规 定 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 至 多 可 连 任 两 届 。但有 6 .47 %170、 学历 不详 ，学历 不详 的独立 董 事通 常年 龄 偏 高 ，他 们可 能 因 为 当 时 教 育 大 环 境 、经 济 状 况 等 原 因 没 有 学 历 或 学 历 状 况 不 佳 。如 果 对 独 立 董 事 的 年 龄 有 了 限 制 ， 则 独 立 董 事 高 学 历 比 例 还 会 提 高 。我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 中 具 有 高 级 或 副 高 职 称 的 独 立 董 事占 比 为 5 3 . 2 4% ，但 具 有 执 业 资 格 的 仅 占 17 . 9 1ry0 ， 另 外 还 有 25 .87 % 的 独 立 董 事 职 称 情 况 不 详 。171、独 立 董 事 为 维 护 基 金 持 有 人 利 益 ，其 在 法 律 、 财 务 等 方 面 的 执 业 能 力 最 关 键 ，所 以 应 选 任 具 有 执 业 资 格 的 独 立 董 事 提 高 其 占 比 。职 称 不 详 的 独 立 董 事 中 学 历 高 、 且 一 直 在 金 融 机 构 、 会 计 师 或 律 师 事 务 所 工 作 的 人 士 不 在 少 数 ，他 们 可 能 因 工 作 较 为 繁 忙 ，而 没 有 时 间 、精 力 去 参 加 职 称 评 定 ; 但 他 们 本 身 具 有 的 专 业 水 平 、丰 富 的 经 验 却 正 是 履 行 独 立 董 事 职172、 能 所 需 要 的 。所 以选 任 独 立 董 事 时 ，将 学 历 和 职 称 两 者 接 合 在 一 起 衡 量 ， 且 以 学 历 要 求 为 主 。4 . 1 .4 关 于 独 立 董 事 的 专 业 结 构独 立 董 事 在 来 源 上 ， 学 者 型 ( 来 至 科 研 院 所 ) 占 比偏 高 ， 而 专 业 人 士 ( 律 师 事 务 所 、会 计 师 事 务 所 及 金 融 机 构 ) 的 占 比偏 低 ; 所 以 应 降 低 学 者 型 独 立 董 事 的 比 例 ， 逐 步 提 高 专 业 人 士 的 比 例 。根 据 前 面 收 集 的 材 料 可 知 ， 我 国 基173、 金 管 理 公 司 独 立 董 事 中 有44 .78 % 为 学 者 型 ，而 专 业 人 士 则 只 有 39 .3 % 。虽 然 学 者 们 具 备 担 任 独 立 董 事 的 知 识 水 平 和 工 作 时 间 ，但 他 们 面 临 的 最 大 问 题 是 专 业 技 能 和 经 营 管 理 经 验 的 不 足 。实 际 上 ，基 金 管 理 公 司 和 监 管 部 门 己经 关 注 这一 问 题 了 ， 基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 ( 试 行 ) ( 征 求 意 见 稿 ) 中 就 要求 : 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 中 应 至 少 有 1 名 法 律 专174、 业 人 士 和 l 名 会 计专 业 人 士 27， 而 基 金 管 理 公 司 大 量 从 科 研 院 所 聘 任 独 立 董 事 的 现 象 也逐 渐 得 以 改 变 ， 现 在 更 偏 重 专 业 人 士 。4 . 1 .5 案 例 分 析 : N 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 结 构 特 征 与 完 善 对 策N 基 金 管 理 公 司( 以 下 简 称 N公 司 ) 成 立 于 20 世 纪 末 期 ， 是 国2 7会 计 专 业 人 士 是 指 具 有 高 级 职 称 或 注 册 会 计 师 资 格 的 人 士 ，参 见 中 国 证 监 会 2 0 0 1 年 8 175、月 1 6 日发 布 的 关 于 在 上 市 公 司 建 立 独 立 董 事 制 度 的 指 导 意 见 。内 首 批 获 中 国 证 监 会 批 准 的 三 家 基 金 管 理 公 司 之 一 ，现 有 员 工 3 00 余 人 ，截 止 20 10 年 6 月 底 公 司管 理 资 产 规 模 近 20 00 亿 元 ，是 国 内 产 品 种 类 最 丰 富 、业 务 领 域 最 全 面 、经 营 业 绩 优 秀 、资 产 管 理 规 模 最 大 的 基 金 管 理 公 司 之 一 。 本 节 对 其 独 立 董 事 的 结 构 特 征 作 简 要 分 析 。N 公 司 共 有 四 家 股176、 东 ，股 权 比 例 分 别 为 45 % 、30 % 、 巧 % 和 10 % 。 第 一 大 股 东 持 股 比 例 为 45 % 处 于 相 对 控 股 地 位 ，但 第 二 、三 、四 股 东 合 计 持 股 比 例 ( 55 % ) 超 过 第 一 大 股 东 ， 属 于 适 度 分 散 而 且 均 衡 的 股 权 结 构 。这 种 股 权 结 构 较 为 合 理 ，既 可 以 克 服 因 股 权 过 于 分 散 而 造 成 互 相 扯 皮 的 结 果 ，也 可 以 克 服 大 股 东 一 股 独 大 而 出现 随 意 侵 犯 中 小 股 东 甚 至 完 全 控 制 管 理 层 的177、 现 象 。从 数 量 与 比 例 结 构 来 看 ，N 公 司 共 有 董 事 13 人 ，其 中 独 立 董 事 5 人 ， 占 比 为 38 .46 % 。 就 N 公 司 独 立 董 事 数 量 而 言 ， 符 合 我 们 前 面 所 提 建 议(3 人 以上 ) 。 就 N公 司 独 立 董 事 比 例 结 构 而 言 ， 38 .46 % 的 占 比 虽 然 符 合 通 知 和 办 法 要 求 ，但 尚 不 足 40 % ，建 议 适 当 提 高 全 部 董 事 中 独 立 董 事 的 占 比 ，争 取 独 立 董 事 占 比 逐 步 超 过 50 % 。鉴 于 公 司 独 立 董178、 事 数 量 己达 5 人 ， 可 行 的 办 法 为 减 少 非 独 立 董 事 的 数 量 ， 如 第 1 年 减 少 1 名 非 独 立 董 事 ， 则 董 事 总 人 数 为 12 人 ， 独 立 董 事 占 比提 高 为 41 .67 % (超 过 40 % ); 第 2 年 再 减 少 1 名 非 独 立 董 事 ，则 董 事 总 人 数 为 n人 ，独 立 董 事 占 比 提 高 为 45 .45 % ; 第 3 年 再 减 少 1 名 非 独 立 董 事 ， 则 董 事 总 人 数 为 10 人 ， 独 立 董 事 占 比提 高 为 50 % 。 若 考 虑 通 过 增 加 独179、 立 董 事 数 量 来 提 高 独 立 董 事 在 全 部 董 事 中 占 比 的 办 法 会 增 加 公 司 的 成 本 ， 并 且 规 模 过 于 庞 大 的 董 事 会 也 会 降 低 决 策 效 率 。从 年 龄 结 构 来 看 ，N 公 司 5 名 独 立 董 事 的 年 龄 资 料 缺 失 ， 因 而 其 年 龄 特 征 与 建 议 无 法 分 析 。从 学 历 与 职 称 结 构 来 看 ，N公 司 5 名 独 立 董 事 中 ， 1 名 博 士 研 究 生 ，2 名 硕 士 研 究 生 ， 1 名 本 科 ， 1 名 大 专 ， 博 士 学 历 拥 有 者 占 比 为20 %180、 ，硕 士 以 上 学 历 拥 有 者 占 60 % ，本 科 及 以 下 独 立 董 事 占 比 为 20 % ， 支 持 其 任 职 要 求 ， 改 善 空 间 不 大 。 就 职 称 与 执 业 资 格 而 言 ，2 名 独 立 董 事 具 有 副 高 以 上 职 称 ，3 名 具 有 执 业 资 格 ，其 学 历 与 职 称 结 构 较 为 合 理 。从 专 业 结 构 来 看 ，N公 司 5 名 独 立 董 事 中 ， 1 名 为 法 律 专 业 ， 1 名 为 会 计 专 业 ，2 名 为 金 融 从 业 者 ， 1 名 为 高 校 教 师 。 符 合 “基 金 管 理 公 司 独181、 立 董 事 中 至 少 包 括 1 名 法 律 专 业 人 士 和 1 名 会 计 专 业 人 士 ” 的 要 求 ，2 名 来 自金 融 专 业 的 独 立 董 事 也 可 以对 公 司 的 投 资 提 出 有 价 值 的 建 议 ， 该 公 司 只 有 1 名 独 立 董 事 来 自高 校 ， 并 且 不 是 校 级 领 导 ， 与 前 面 所 提 建 议 吻 合 ， 因 而 其 专 业 结 构 构 成 比较 合 理 。4 .2完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 功 能 定 位 、任 免 机 制 及 权 利 义 务 与 责 任 的 对 策 建 议完 善 我182、 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 运 行 机 制 主 要 包 括 以 下三 个 方 面 : ( 1)功 能 定 位 ; (2 ) 任 免 机 制 ; (3 ) 权 利 、 义 务 与 责 任 。4 .2 . 1 关 于 独 立 董 事 的 功 能 定 位4 .2 .1 .1 美 国 公 司 型 基 金 独 立 董 事 的 功 能 定 位美 国 公 司 型 基 金 独 立 董 事 功 能 定 位 主 要 原 则 有 二 : ( 1)有 效 监 督基 金 管 理 人 ; (2 ) 将 投 资 者 利 益 放 在 首 位 。美 国 独 立 董 事 的 功 能 主 要 体 现 183、在 三 个 方 面 ， 即 信 托 人 、 契 约 治 理 人 以 及 监 管 治 理 人 28。 具 体 而 言 ， 独 立 董 事 首 先 应 代 表 投 资 人 利 益 在 公 司 治 理 方 面 承 担 相 应 功 能 ， 独 立 董 事 还 必 须 发 挥 契 约 治 理 人 的 功 能 ，独 立 董 事 最 后 还 必 须 发 挥 监 管 治 理 人 的 功 能 以确 保 基 金 遵 守 法 律 法 规 。4.2 .1.2 完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的职 能 定 位通 知 中 ，指 出 我 国 基 金 管 理 公 司 的 独 立 董 事 职 能 主 要 184、为 : 一 、 基 金 管 理 公 司 及 基 金 的 审 计 工 作 ; 二 、基 金 管 理 公 司 的 关 联 交 易 ; 三 、 任 免 基 金 管 理 公 司 的 高 管 、督 察 员 和 基 金 经 理 ; 四 、确 定 基 金 管 理 公 司 董 事 、 高 管 的 薪 酬 等 ; 五 、 基 金 管 理 公 司 租 用 基 金 专 用 交 易 席 位 ;六 、聘 用 销 售 代 理 、托 管 或 注 册 登 记 机 构 及 相 关 费 率 ; 七 、基 金 管 理公 司 聘 请 或 更 换 会 计 师 事 务 所 ; 八 、基 金 管 理 公 司 章 程 中 所 规 定 的 其185、28 R o n G ils o n e o mme n ts in 升 a n s e r ip t，e o n ，er e n e e s o n 山 e 助 le o f ln d 即 e n d e n t In v e s t m e n t C 0 r np a n y D ir e c to r s . w v 门刀门s e e .g o v /o f fi e e s/ in v m 即 11听 o u n d ta b .h t m他 事 项 ; 九 、 证 监 会 规 定 的 其 他 事 项 。根 据 上 述 文 件 可 知 ， 我 国 基 金 管 理 公 司独 立 董 事186、 的 职 能 定 位 基 本 上 采 用 了 美 国 公 司 型 基 金 中 独 立 董 事 的 职 能 定 位 : 即 监 督 基 金 管 理 层 和 保 护 基 金 持 有 人 的 合 法 权 益 。4 .2 .2 关 于 独 立 董 事 的 任 免 机 制4 .2 .2 .1 独 立 董 事 的 任 命基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 (试 行 ) ( 征 求 意 见 稿 ) 规 定 除 首 任 独 立 董 事 可 由股 东 提 名 外 ，原 则 上 独 立 董 事 应 由独 立 董 事 提 名 ，经 股 东 会 聘 用 ， 这 一 规 定 的 操 作 性 不 强 。 可 借 鉴 187、美 国 做 法 29， 股 东 提 名 首 任 独 立 董 事 ，其 他 情 况 则 由提 名 委 员 会 ( 全 部 由独 立 董 事 组 成 ) 提 名 。也 有 人 士 提 出 建 议 ， 为 保 证 独 立 董 事 的 独 立 性 ， 需 要 由监 管 部 门或 社 会 中 介 机 构 掌 握 独 立 董 事 的 提 名 与 任 命 权 ， 此 建 议 并 不 合 适 30。 独 立 董 事 由 “提 名 委 员 会 提 名 ， 股 东 会 聘 用 ” 的 办 法 还 不 能 保 障其 独 立 性 ，因 股 东 会 票 决 制 对 选 任 独 立 董 事 影 响 严 重 。而 引 入 188、累 积 投 票 制 度 和 回 避 表 决 制 度 ( 特 别 是 对 于 控 股 股 东 持 股 比 例 非 常 高 的 情 况 ) 可 以 在 一 定 程 度 上 避 免 大 股 东 控 制 独 立 董 事 的 选 举 的 结 果 。4 .2 .2 .2 独 立 董 事 的 免 职如 果 独 立 董 事 不 符 合 任 职 条 件 ， 提 名 委 员 会 、 非 独 立 董 事 、 公 司高 管 、股 东 等 均 可 以 通 过 董 事 会 提 出 对 独 立 董 事 免 职 的 提 案 ，但 独 立 董 事 的 免 职 一 般 要 由股 东 大 会 批 准 。年 龄 、任 期 、职 务 189、转 变 、地 点 转 变 等 都 有 可 能 成 为 独 立 董 事 免 职 与 辞 退 的 原 因 。我 国 的 基 金 管 理 公 司 应 自行 在 其 章 程 中 规 定 独 立 董 事 的 免 职 程 序 ， 这 符 合 基 金 管 理 公 司 治 理 准 则 (试 行 ) 以及 关 于 完 善 基 金 管 理 公 司 董 事 人 选 制 度 的 通 知 中 的 相 关 要 求 。证 监 会 需 要 依 法 对 基 金 管 理 公 司 董 事 的 免 职 报 告 材 料 进 行 审 查 (参 见 证 券 投 资 基 金 行 业 高 级 管 理 人 员 任 职 管 理 办 法 第 十 八190、 条 相 关 规 定 ) ， 这 些 材 料 包 括 免2 9在 美 国 ， 独 立 董 事 的 提 名 一 般 由提 名 委 员 会 ( 全 部 由 独 立 董 事 组 成 ) 提 出 ， 然 后 通 过 股 东 大 会 投 票 产 生 。3 0 这 违 背 市 场 经 济 的 基 本 原 则 ， 容 易 产 生 “寻 租 ” 现 象 。 按 照 委 托 代 理 理 论 ， 对 于 能 在 市 场 制 度 和 产 权 层 次 解 决 的 问 题 ，就 不 要 放 在 企 业 制 度 和 治 理 结 构 层 次 解 决 ，对 于 能 在 企 业 制 度 和 治 理 结 构 层 次 解 决 的 191、问 题 ，就 不 要 由 政 府 监 管 部 门 和 社 会 中 介 机 构 来 解 决 。职 报 告 、 相 关 会 议 决 议 以 及 法 律 意 见 书 ( 说 明 免 职 程 序 符 合 法 律 、法 规 及 证 监 会 和 公 司 章 程 的 规 定 ) 。我 们 可 以借 鉴 西 方 发 达 国 家 或 者 我 国 上 市 公 司 的 做 法 ，在 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 免 职 与 辞 退 方 面 作 出 更 细 致 的 规 定 。如 连 续 3 次 独 立 董 事 未 出 席 董 事 会 会 议 的 ，董 事 会 可 提 请 股 东 大 会 撤 换 ; 不 得 192、无 故 免 除 任 期 届 满 前 的 独 立 董 事 ; 基 金 管 理 公 司 应 向 市 场 披 露 被 提 前 免 除 独 立 董 事 的 理 由 ; 如 独 立 董 事 不 服 ，他 也 可 以 向 行 业 协 会 、监 管 机 构 报 告 或 公 开 发 发 表 声 明 。4 .2 .3 关 于 独 立 董 事 的 权 利 与 义 务 与 责 任4 .2 :3 1 完 善 独 立 董 事 的 权 利 3在 当 前 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 权 利 方 面 有 以下 问题 存 在 : 第一 ，独 立 董 事 真 正 的 决 定 权 很 少 ; 第 二 ，独 立 董193、 事 行 使 权 利 的 独 立 性 ;第 三 ，缺 乏 合 适 的 独 立 董 事 的 议 事 程 序 ; 第 四 ，独 立 董 事 知 情 权 权 限不 明 ; 第 五 ， 缺 少 对 独 立 董 事 的 激 励 和 保 障 权 。完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 的 权 利 应 从 以 下 几 个 方 面 着 手 :第 一 ， 确 保 独 立 董 事 的 知 情 权 。 如 让 独 立 董 事 拥 有 定 期 从 公 司 获 得 有 关 信 息 的 权 利 ，有 权 就 有 关 问题 直 接 向 董 事 长 、高 管 、基 金 经 理 及 相 关 人 员 问询 ( 被194、 问 询 对 象 不 得 拒 绝 还 应 负 有 真 实 提 供 材 料 的 义 务 ) ， 有 权 对 公 司 的 财 务 状 况 、 重 大 合 同 ， 关 联 交 易 等 进 行 审 核 ， 设 立 独 立 董 事 专 项 管 理 基 金 ，用 于 聘 请 中 介 机 构 出 具 审 计 报 告 、财 务 顾 问报 告 或 咨 询 报 告 等 。第 二 ，确 保 独 立 董 事 的 报 酬 请 求 权 。支 付 给 独 立 董 事 报 酬 事 实 上是 维 系 独 立 董 事 勤 勉 履 职 的 重 要 条 件 。这 种 报 酬 可 以 含 经 济 报 酬 ( 薪 酬 、 差 旅 费 等195、 ) 和 非 经 济 报 酬 ( 实 现 市 场 价 值 和 自我 价 值 ) 。第 三 ， 确 保 独 立 董 事 的 提 案 权 。 独 立 董 事 应 享 有 一 定 的 提 案 权 ，如 向 董 事 会 提 请 召 开 临 时 股 东 大 会 ，提 请 召 开 董 事 会 ，提 出 董 事 、监 事 和 高 管 人 员 的 薪 酬 方 案 ， 向 董 事 会 提 出 任 免 董 事 、高 管 的 提 议 ，提引权 利 不 同 于 “职 权 ”: 权 利 是 一 种 平 等 的 关 系 ，通 常 与 特 定 的 单 位 和 个 人 相 联 系 ， 按 照 权 利 主 体 的 意 志 可 196、以 转 让 ，也 可 以 放 弃 ; “职 权 ”则 是 依 据 相 关 的 法 律 、法 规 或 其 他 规 定 而 赋 予 职 权 主 体 的 ，是 一 种 服 从 关 系 ， 它 既 不 能 转 让 ， 也 不 能 放 弃 。 可 见 ， 独 立 董 事 所 享 有 的 权 利 实 际 上 是 一 种 “职 权 ”。议 聘 用 或 者 解 聘 会 计 师 事 务 所 等 。第 四 ，确 保 独 立 董 事 的 征 集 投 票 权 。 确 保 独 立 董 事 征 集 投 票 权 可以 在 一 定 程 度 上 减 缓 大 股 东 对 股 东 大 会 的 控 制 力 度 。第 五 ， 确 保 197、独 立 董 事 的 否 定 权 。 我 国 目前 股 权 结 构 集 中 以及 大 股 东 和 内 部 人 控 制 非 常 严 重 ，独 立 董 事 的 否 定 权 可 以 在 一 定 程 度 上 削 弱 这 种 不 利 影 响 。第 六 ，确 保 独 立 董 事 发 表 独 立 意 见 的 权 力 。独 立 董 事 应 该 有 权 对 有 关 事 宜 做 出 独 立 、 客 观 的 评 价 。第 七 ， 确 保 独 立 董 事 其 他 特 定 的 请 求 权 。 如 独 立 董 事 任 期 届 满 前 不 得 无 故 被 免 职 ，有 权 就 其 受 到 的 不 公 正 对 待 向 董 事 198、会 和 股 东 大 会 提 起 申诉 等 。4 .2 .3 .2 独 立 董 事 的 义 务董 事 一 般 负 有 忠 实 义 务 和 注 意 义 务( 合 称 信 托 义 务 ) ， 这 也 是 独立 董 事 的 根 本 义 务 。 指 导 意 见 和上 市 公 司 治 理 准 则 规 定 独 立 董 事 对 公 司 及 全 体 股 东 负 有 诚 信 与 勤 勉 义 务 。 对 于 基 金 管 理 公 司 而 言 ， 独 立 董 事 需 要 特 别 关 注 基 金 持 有 人 的 合 法 权 益 不 受 损 害 。此 外 ， 独 立 董 事 还 应 尽 到 竞 业 禁 止 义 务 、 申报199、 持 有 股 份 等 义 务 。完 善 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 义 务 宜 从 以 下 几 个 方 面 着 手 :第 一 ， 在 相 应 法 规 中 细 化 独 立 董 事 的 忠 实 义 务 。 如 独 立 董 事 不 得 因 自 己 的 身 份 受 益 ，32禁 止 利 用 职 权 获 得 某 种 秘 密 利 益 或 收 受 贿 赂 ，33 不 得 擅 自泄 露 公 司 秘 密 ，禁 止 侵 占和 擅 自处 理 公 司 财 产 ，不 得 篡 夺 公 司 商 事 机 会 等 。第 二 ，规 定 独 立 董 事 的 注 意 义 务 应 达 到 的 标 准 。如 须 以 善200、 意 为 之 ，在 处 理 公 司 事 务 时 负 有 在 类 似 情 形 中 和 处 于 类 似 地 位 时 所 具 有 的 一 般 性 谨 慎 之 人 在 处 理 自 己 事 务 时 的 注 意 ，并 且 以 一 种 他 有 理 由相 信 是 为 了 公 司 最 佳 利 益 的 方 式 为 之 。3 2英 美 国 家 严 禁 独 立 董 事 获 得 任 何 由 于 他 作 为 独 立 董 事 而 取 得 的 利 益 。 R o b e rt w H a m ilto n .T h e la w o fC o r po ra ti on s in a N u t sh ellM ，W 匕st201、 G r o u P ，19 9 6 ，P 3 7 8 .3 3英 美 法 系 规 定 董 事 或 独 立 董 事 应 将 其 所 得 返 还 公 司 ( 即 使 独 立 董 事 没 意 识 到 正 在 受 贿 ，大 陆 法 系 以 及 我 国规 定 董 事 之 贿 赂 应 予 以 没 收 并 收 归 国 库 。第 三 ， 进 一 步 完 善 独 立 董 事 的 竞 业 禁 止 义 务 。 如 明 确 规 定 独 立 董 事 的 竞 业 禁 止 义 务 ，明确 规 定 公 司 行 使 归 入 权 的 期 限 ( 归 入 权 的行 使 应 在 独 立 董 事 所 得 产 生 后 1 年 内 或 202、自交 易 起 1 年 内行 使 ) ， 明 确 规 定 公 司 独 立 董 事 如 果 违 反 了 竞 业 禁 止 义 务 ，他 要 承 担 将 个 人 所 得 归 入 公 司 的 责 任 以及 对 公 司 的 损 害 赔 偿 的 责 任 。4 .2 .3 .3 独 立 董 事 的责 任独 立 董 事 拥 有 一 定 的 权 力 ，相 对 应 地 承 担 一 定 的 责 任 ，但 也 要 规定 在 什 么 情 况 下 独 立 董 事 可 以免 除 责 任 。 (一 ) 独 立 董 事 的 责 任我 国 公 司 法 对 董 事 责 任 做 出 了 原 则 性 规 定 ， 如 果 独 立 董 事 203、没有 履 行 职 责 或 者 履 行 职 责 时 出现 过 错 ，就 会 导 致 民 事 、行 政 乃 至 刑 事责 任 。除 民 事 、 行 政 乃 至 刑 事 责 任 外 ，独 立 董 事 的 责 任 规 定 还 应 包 括 以 下 内 容 : 第 一 ，对 独 立 董 事 承 担 的 赔 偿 责 任 ，其 所 任 职 的 公 司 不 能 以 任 何 方 式 给 予 补 偿 ; 第 二 ，对 独 立 董 事 在 履 行 职 责 时 所 出 现 的 重 大 违 法 违 规 行 为 ，应 上 报 证 监 会 及 其 派 出 机 构 并 进 行 信 息 披 露 ; 第 三 ，应 认 真 履 行 204、有 关 法 律 、 行 政 法 规 以及 基 金 管 理 公 司 章 程 规 定 的 职 责 。( 二 ) 独 立 董 事 的 归 责 、 免 责 、 责 任 补 偿 与 责 任 保 险 制 度归 责 就 是 确 定 独 立 董 事 责 任 的 归 属 。根 据 我 国 的 民 法 ， 民 事 侵 权基 本 的 归 责 原 则 为 过 错 责 任 原 则 和 无 过 错 责 任 原 则 。独 立 董 事 免 责 途 径 通 常 有 三 种 情 况 : 第 一 ， 因 股 东 大 会 决 议 而 免 除 独 立 董 事 责 任 (独 立 董 事 对 公 司 的 法 律 责 任 可 因 公 司 大205、 多 数 股 东 的 同 意 而 被 免 除 ) ; 第 二 ， 因 公 司 董 事 会 决 议 而 免 除 独 立 董 事 ( 实 践 中 如 果 董 事 会 可 以 作 出 决 议 来 免 除 独 立 董 事 的 责 任 ，就 可 能 会 导 致 董 事 间 互 相 包 庇 而 使 独 立 董 事 的 责 任 无 法 落 到 实 处 ， 故 这 一 情 况 并 不 合 适 ) ; 34第 三 ， 因 法 庭 的 同 意 而 免 除 。 如 果 独 立 董 事 应 承 担 的 是 对 基 金 持 有 人 的 利 益 ，那 么 对 其 免 责 只 能 以 法 庭 的 同 意 为 依 据 ，因 206、为 在 大3 4 至 于 免 除 独 立 董 事 责 任 的 决 议 应 当 由 全 体 股 东 一 致 通 过 还 是 由 多 数 股 东 通 过 ， 应 当 区 别 不 同 情 况 而 定 。 比 如 事 关 公 司 重 大 利 益 或 者 独 立 董 事 有 可 能 侵 害 公 司 利 益 的 场 合 ， 应 采 用 全 体 一 致 通 过 的 原 则 ，至 于 其 他 的 情 况 则 可 以 采 用 多 数 表 决 通 过 的 原 则 。多 数 情 况 下 董 事 会 和 公 司 股 东 并 不 能 真 正 代 表 基 金 持 有 人 的 利 益 。 独 立 董 事 通 常 会 面 临207、 大 量 的 诉 讼 ， 因 而 他 们 也 可 能 承 担 诉 讼 风险 ，为 增 加 独 立 董 事 的 吸 引 力 ，还 可 以 实 行 责 任 补 偿 制 度 和 责 任 保 险制 度 。基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 责 任 补 偿 制 度 通 常 指 基 金 管 理 公 司 根 据 法 律 或 公 司 章 程 等 规 定 ，当 其 独 立 董 事 因 其 作 为 独 立 董 事 职 务 行 为 而 被 起 诉 时 ，对 其 所 应 支 付 的 赔 款 或 相 关 罚 款 予 以 补 偿 的 法 律 制 度 。由 于 责 任 补 偿 制 度 是 以 公 司 财 产 服 务 于208、 独 立 董 事 个 人 利 益 ，所 以不 能 没 有 限 制 ( 通 常 只 包 括 独 立 董 事 所 支 出 的 律 师 费 等 有 关 费 用 ，否 则 就 等 于 放 纵 独 立 董 事 违 反 自 己 的 应 尽 义 务 ) 。基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 责 任 保 险 是 指 基 金 管 理 公 司 或 者 基 金 管 理 公 司 与 独 立 董 事 共 同 出 资 购 买 、对 被 保 险 的 独 立 董 事 在 履 行 职 责 时 因 存 在 疏 忽 或 者 其 他 违 反 对 基 金 管 理 公 司 所 负 信 义 义 务 之 行 为 而 被 追 究 责 任 209、时 ，由保 险 人 负 责 赔 偿 该 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 进 行 责 任 抗 辩 所 支 出 的 有 关 法 律 费 用 并 代 为 偿 付 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 应 当 承 担 的 民事 赔 偿 责 任 的 保 险 。基 金 管 理 公 司 的 独 立 董 事 责 任 保 险 制 度 在一 定 程 度 上 是 对 独 立 董 事 责 任 补 偿 制 度 的 补 充 。 美 国 于 19 6 0 年 代 将法 律 实 践 重 心 由 责 任 补 偿 转 为 责 任 保 险 。我 国 自从 在 上 市 公 司 治 理准 则 中 明 确 允 许 公 司 为 210、董 事 购 买 责 任 保 险 以来 ，上 市 公 司 及 其 董 事 对 此 普 遍 持 欢 迎 态 度 ，这 一 制 度 也 有 在 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 中 推 行 的 必 要 性 。4 .3 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 内 外 部 运 行 环 境 的 对策 建 议要 使 独 立 董 事 制 度 的 运 行 机 制 达 到 理 想 的 效 果 ， 在 上 节 分 析 的 独 立 董 事 制 度 本 身 结 构 合 理 、独 立 董 事 功 能 定 位 准 确 、独 立 董 事 权 利 义 务 和 责 任 明 晰 等 基 础 上211、 ，还 要 完 善 运 行 环 境 。包 括 内部 、外 部 运 行 环 境 两 个 方 面 。4 .3 .1 关 于 独 立 董 事 的 内 部 运 行 环 境4 .3 .1 .1 完 善 我 国 基 金 管 理 公 司 的 股 权 结 构我 国 基 金 管 理 公 司 中 一 股 独 大 的 现 象 并 不 严 重 ， 股 权 结 构 总 体 来说 比较 分 散 。 在 我 们 收 集 的 60 家 样 本 公 司 中 ， 股 东 基 本 为 2 一5 家 ， 股 东 家 数 平 均 为 3 .巧 家 。有 25 家 公 司 ( 政 策 对 中 外 合 资 基 金 管 理 公 司 的 要 212、求 ) 大 股 东 最 高 持 股 比 例 在 50 % 以 上 ( 含 50 % ) ， 剔 除 上 述 政 策 要 求 ，只 有 5 家 ( 占 8 .33 % ) 内 资 的 公 司 中 大 股 东 最 高 持 股 比例 在50 % 以上 ; 有 30 家 ( 占 50 % ) 大 股 东 最 高 持 股 比例 在 30 % 一50 % 之 间 ; 有 5 家 ( 占 8 .33 % ) 大 股 东 最 高 持 股 比例 在 30 % 以 下 ; 其 中 有 7 家 ( 占 n .67 % ) 存 在 并 列 第 一 大 股 东 。 有 11 家 ( 18 .33 % ) 最 小 股 东213、 持 股 比例 低 于 10 % 。从 调 查 数 据 上 看 ，我 国 基 金 管 理 公 司 在 股 权 结 构 上 具 有一 定 的 制 衡 性 ， 在 股 东 利 益 方 面 能 够 较 好 地 保 障 一 致 性 。我 国 基 金 管 理 公 司 由 于 股 东 家 数 较 少 且 多 是 证 券 公 司 、 信 托 公司 ，因 此 相 比而 言 ，以 基 金 资 产 向 券 商 自营 或 受 托 管 理 项 下 的 资 产 业 务 输 送 利 益 等 股 东 合 谋 共 同 侵 害 基 金 持 有 人 利 益 的 现 象 更 容 易 发 生 。 这 种 损 害 基 金 持 有 人 214、利 益 、损 害 基 金 管 理 公 司 的 信 誉 和 形 象 行 为 ，严 重 地 影 响 公 司 的 长 远 发 展 。 所 以 在 探 讨 我 国 基 金 管 理 公 司 应 如 何 制 约 、监 督 相 对 控 制 股 东 侵 害 基 金 持 有 人 利 益 的 制 度 安 排 上 ，是 在 基 金 管 理 公 司 目前 二 元 制 的 治 理 基 础 上 引 入 独 立 董 事 制 度 。证 监 会 颁 布 了 通 知 (2 0 01 年 元 月 ) ，在 董 事 会 的 独 立 性 上 提 出 了 新 的 要 求 : 基 金 管 理 公 司 董 事 会 中 独 立 董 事 的 人215、 数 不 得 少 于 3 名 ， 人 数 要 多 于 第 一 大 股 东 委 派 的 人 数 ，独 立 董 事 人 数 在 董 事 会 中 所 占 比 例 不 得 低 于 1/3 。 对 独 立 董 事 的 任 免 程 序 、 履 职 方 式 要 求 各 基 金 管 理 公 司 在 章 程 作 出 具 体 规 定 ， 并 允 许 一 定 金 额 的 独 立 董 事 津 贴 。制 度 的 上 述 安 排 ， 能 较 好 的 防 范 内 部 人 控 制 和 减 少 关 联 交 易 ， 但 通 知 没 有 对 独 立 董 事 的 产 生 办 法 做 出 明 确 规 定 ，独 立 董 事 在 人 格 216、独 立 性 无 法 全 面 保 障 ， 可 能 会 上 削 弱 独 立 董 事 的 作 用 。4 .3 .1 .2 正 确 对 待 我 国 基 金 管 理 公 司 的 监 事 会 制 度 353 5 目前 对 待 监 事 会 制 度 有 两 种 极 端 态 度 需 要 注 意 : 一 是 强 化 型 。认 为 当 务 之 急 应 该 加 强 我 国 基 金 管 理 公 司监 事 会 制 度 的 建 设 ， 改 进 和 完 善 监 事 会 的 构 成 和 运 行 机 制 ， 发 挥 其 监 督 作 用 。 重 点 放 在 提 高 监 事应 具 备 的我 国 基 金 管 理 公 司 内 部 的 监217、 督 制 度 有 监 事 会 制 度 与 独 立 董 事 制 度 ，这 二 者 之 间 的 合 理 分 工 与 协 调 合 作 是 我 国 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 能 顺 利 运 行 的 重 要 内 部 环 境 。我 们 认 为 通 过 制 度 选 择 和 安 排 可 以 协 调 独 立 董 事 与 监 事 会 的 职 能 关 系 ，独 立 董 事 与 监 事 会 的 监 督 职 责 要 有 所 区 别 ，应 明 确 界 定 两 者 的 职 权 范 围 。独 立 董 事 首 先 是 董 事 ，其 监 督 职 责 应 主 要 体 现 在 董 事 会 层 面 内 ，即 在 218、聘 任 、报 酬 、审 计 及 重 大 经 营 决 策 和 公 司 战 略 等 问 题 上 对 管 理 层 形 成 制 约 和 监 督 ，其 职 责 主 要 应 设 定 为 在 内 部 决 策 过 程 的 监 督 、咨 询 顾 问 并 使 其 发 挥 公 正 公 平 作 用 ; 而 监 事 会 制 度 ，应 继 续 保 持 目前 监 事 会 的 监 督 和 审 查 职 能 ，其 重 要 职 能 之 一 是 对 内 部 董 事 和 独 立 董 事 的 行 为 进 行 监 督 。改 造 监 事 会 功 能 、完 善 监 事 会 制 度 并 使 之 适 应 独 立 董 事 制 度 ， 独 立 董 事219、 与 监 事 会 才 能 充 分 发 挥 各 自的 职 能 。改 造 监 事 会 功 能 方 面 ， 将 监 事 会 对 公 司 财 务 和 董 事 行 为 合 法 性 的 监 督 职 能 提 到 首 要 位 置 ，强 调 监 事 会 成 员 在 财 务 会 计 方 面 的 执 业 资 格 和 保 障 其 行 权 方 式 ，实 现 财 务 上 以监 事 会 监 督 为 主 的 制 度 ，也 可 以在 法 律 上 赋 予 监 事 会 可 作 为 股 东 派 生 诉 讼 代 表 的 权 利 ，这 样 对 董 事 经 营 行 为 进 行 监 督 的 威 慑 力 会 大 大 增 强 。我 们 认 为 220、监 事 会 的 功 能 主 要 应 界 定 如 下 : 其 一 ， 全 面 监 控 公 司 的 财 务 ，拥 有 相 应 的 调 查 权 、质 询 权 、 召 集 临 时 股 东 大 会 权 等 ，并 对 行 使 职 权 附 以 必 要 的 事 权 、财 权 作 为 保 障 ; 其 二 ，保 障 公 司 的 整 体 利 益 ， 监 督 董 事 和 独 立 董 事 、经 理 层 经 营 决 策 和 业 务 发 展 行 为 及 程 序 是 否 合 法 与 妥 当 ，并 赋 予 相 应 的 能 代 表 公 司 起 诉 的 权 利 作 为 保 障 。监 事 会 的 妥 当 性 监 督 应 限 定 一 221、定 范 围 ，比 如 在 董 事 和 经 理 层 明 显 违 反 其 职 业 道德 或 善 良 管 理 人 的 义 务 。4.3 .1.3 正 确 处 理 我 国 基 金 管 理 公 司 的 督 察 员 制 度我 国基 金 管 理 公 司 督 察 员 监 督 职 能 的 弱 化 现 象 严 重 ，远 未 达 到 监资 格 和 监 事 的 独 立 权 限 方 面 ，如 设 立 各 种 委 员 会 ， 引 进 外 部 独 立 监 事 ，提 高 监 事 会 的 独 立 性 ，等 等 。 二 是 放 任 型 。 一 些 人 因 为 对 我 国 监 事 会 制 度 的 实 际 效 果 非 常 不 满 ，222、又 找 不 出 令 人 满 意 的 解 决 办 法 ， 因 此 放 弃 或 降 低 对 监 事 会 这 一 专 设 监 督 机 构 的 关 注 和 完 善 监 事 会 制 度 的 努 力 ，转 向 热 衷 于 独 立 董 事 制 度 的 建 立 和 运 作 ， 目前 持 这 种 观 点 的 人 比较 普 遍 。 每 一 种 制 度 都 有 其 优 点 和 局 限 性 ， 这 种 非 此 即 彼 的 态 度 并 不 可 取 ， 详 细 分析 参 见 马 更 新 .独 立 董 事 制 度 研 究 【M .北 京 :知 识 产 权 出版 社 ，2 0 0 4管 部 门预 想 效 果 ，更 不 利 于223、 整 个 基 金 业 的 健 康 持 续 发 展 。近 期 美 国 基 金 业 发 生 的 违 法 违 规 事 件 也 向 我 们 发 出 了 警 示 : 只 有 通 过 严 厉 的 改 革 措 施 来 加 强 基 金 管 理 公 司 督 察 员 的 监 督 职 能 ，才 能 使 我 国 基 金 业 健 康 发 展 ，造 成 基 金 管 理 公 司 督 察 员 制 度 未 能 起 到 应 有 作 用 的 原 因 前 面 已 提 及 ，根 据 我 国 的 实 际 ， 应 从 以 下 方 面 着 手 改 革 :1 . 提 高 基 金 管 理 督 察 员 素 养 ， 明 确 其 的 任 职 资 格 224、。督 察 员 最 重 要 的 任 务 是 监 督 基 金 管 理 公 司 、 基 金 行 为 的 合 法 性 和合 规 性 ，所 以必 须 具 备 : ( 1)良好 的 道 德 水 准 和 勤 勉 尽 责 精 神 。应 明 确 限 定 督 察 员 不 能 有 不 良行 为 的 历 史 记 录 ，要 求 以 前 任 职 的 单 位 对 其 道 德 品 质 和 敬 业 精 神 作 出 鉴 定 ; (2) 精 深 的 专 业 知 识 水 平 (经 济 法 律 、 财 务 审 计 知 识 等 ) 。 可 要 求 在 任 职 前 必 须 接 受 相 关 的 专 业 知 识 考 核 并 取 得 相 关 证225、 书 。2 . 为 保 证 基 金 管 理 公 司 督 察 员 履 行 监 督 职 能 时 处 于 超 然 的地 位 、 保 证 独 立 性 ， 必 须 改 革 其 任 命 、 解 聘 程 序 ， 改 革 其 薪 酬 支 付 办 法 。当 前 我 国 基 金 公 司 督 察 员 的 任 命 和 解 聘 一 般 由 基 金 管 理 公 司 的 董 事 会 负 责 ，而 目前 董 事 会 中 执 行 董 事 一 般 情 况 下 居 于 支 配 地 位 。此 时 ，任 命 和 解 聘 督 察 员 的 实 际 上 由管 理 层 决 定 。督 察 员 的 独 立 性 无 法 保 证 ，有 必 要 进 行226、 如 下 改 革 : 其 一 ，改 变 董 事 会 结 构 ，独 立 董 事 占 到 多 数 ， 且 超 过 大 股 东 委 派 的 人 数 ; 也 可 以 由提 名 和 薪 酬 委 员 会 (独 立 董 事 占 多 数 )决 定 督 察 员 的 任 命 及 解 聘 ; 其 二 ， 由监 管 机 构 决 定 督 察 员 任 命 及 解 聘 ，如 同 国 资 委 为 防 止 国 有 资 产 流 失 而 向大 型 国 有 企 业 派 驻 的 督 察 员 。这 样 使 督 察 员 履 职 时 可 以 彻 底 摆 脱 大 股 东 、董 事 会 和 经 理 层 的 制 约 。具 体 改 革 时 ，为 了227、 平 稳 推 进 ，可 以 采 取 以上 两 种 措 施 同 时 试 点 的 办 法 ，分 别 查 验 两 种 措 施 的 实 效 ; 也 可 以 采 取 由 第 二 种 措 施 向 第 一 种 措 施 过 渡 的 办 法 。如 果 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 能 充 分 发 挥 作 用 且 内部 人 控 制 现 象 得 到 有 效 控 制 ，我 们 倾 向 于 第 一 种 措 施 ，第 一 种 措 施 更 市 场 化 。与 此 对 应 ， 督 察 员 薪 酬 支 付 办 法 的 改 革 措 施 有 两 种 : 其 一 ， 改 造 后 的 董 事 会 决 定 督 察 员 的 薪 酬228、 ，也 可 以 由 提 名 和 薪 酬 委 员 会 确 定 数 额 和 支 付 方 式 ; 其 二 ， 由监 管 部 门 确 定 督 察 员 的 薪 酬 数 额 和 支 付 方 式 。为 了 减 轻 监 管 部 门 的 经 济 负 担 、避 免 监 管 部 门 筹 资 的 困 难 ，可 要 求 各 基 金 管 理 公 司 按 资 产 规 模 的 相 应 比例 来 支 付 资 金 ，监 管 部 门 集 中 后 委 托 第 三 方 ( 如 行 业 协 会 ) 管 理 发 放 。3 . 为 减 少 督 察 员 在 履 行 监 督 职 能 过 程 中 发 生 腐 败 和 败 德 行 为 ， 必 须 加229、 大 对 督 察 员 偷 懒 行 为 的 惩 罚 力 度 。督 察 员 因 为 工 作 的 关 系 必 须 与 董 事 会 成 员 、 经 理 层 和 基 金 经 理 等 各 类 人 员 频 繁 接 触 。在 日常 交 往 中 ，错 综 复 杂 的 人 际 关 系 不 可 避 免 会 影 响 到 督 察 员 ，长 期 共 同 工 作 的 原 因 ，监 督 者 与 被 监 督 者 感 情 转 化 也 可 能 导 致 督 察 员 对 基 金 管 理 公 司 和 基 金 违 法 违 规 行 为 持 放 纵 的态 度 ， 放 纵 就 是 败 德 行 为 ，这 种 败 德 行 为 实 际 上 是 对 基230、 金 持 有 人 或 公 众 利 益 的 侵 犯 。为 了 对 督 察 员 可 能 存 在 的 读 职 行 为 、败 德 行 为 进 行 有 效 的 制 约 必 须 制 定 保 证 机 制 。借 鉴 我 国 证 券 市 场 的 办 法 ，应 该 考 虑 制 定 规 则 : 督 察 员 对 基 金 管 理 公 司 和 基 金 的 重 大 违 法 违 规 没 有 及 时 提 出 纠 正 意 见 并 向 监 管 部 门报 告 的 ，此 违 法 违 规 行 为 一 旦 查 出 ，该 公 司 的 督 察 员 应 被 无 条 件 解 聘 ，同 时 还 要 受 到 市 场 禁 入 和 经 济 罚 款 的 严231、 厉 处 罚 ，涉 及 违 法 的 还 要 追 究 法 律 责 任 。只 有 这 样 才 有 可 能 减 少 其 在 履 行 监 督 职 能 的 过 程 中 发 生 败 德 行 为 。4 . 从 中 长 期 来 看 ， 通 过 协 调 独 立 董 事 与 监 事 的 监 督 功 能 ， 在 完 善 独 立 董 事 制 度 后 ，我 们 认 为 可 以逐 步 取 消 我 国 基 金 管 理 公 司 中 的 督 察 员 制 度 ， 或 由监 察 稽 核 部 门执 行 其 职 能 。督 察 员 与 监 事 会 两 者 职 能 存 在 重 叠 ， 监 事 会 对 股 东 会 负 责 ， 而 督 察 员232、 对 董 事 会 负 责 ，督 察 员 实 行 的 是 事 中 监 督 ，独 立 董 事 也 是 实 行 的 事 中 监 督 ，如 独 立 董 事 制 度 完 善 后 ，则 可 以 取 消 督 察 员 制 度 ，将 督 察 员 的 事 中 性 监 督 纳 入 监 察 稽 核 部 门 是 一 种 选 择 ，可 以 使 监 察 稽 核 部 门 对 公 司 审 计 委 员 会 负 责 ( 该 委 员 会 主 要 由 独 立 董 事 组 成 的 ) ; 同 时 可 将 督 察 员 向 中 国 证 监 会 报 告 督 察 情 况 的 职 责 交 给 董 事 会 秘 书 负 责 ，如 此 则 解 决 了 233、基 金 管 理 公 司 内部 监 督 机 构 多 重 存 在 且 职 能 重 叠 、权 责 界 定 不 清 的 矛 盾 ，也 可 以 在 不 降 低 监 督 效 果 的 情 况 下 减 少 监 督 成 本 、管 理 成 本 ， 从 而 使 基 金 持 有 人 受 益 。4 . 3 .2 关 于 独 立 董 事 的 外 部 运 行 环 境本 小 节 主 要 从 监 管 机 构 的 角 度 分 析 和 探 讨 基 金 管 理 业 的 监 管 体 系 。4 .3 .2 .1 国 外 基 金 业 的 监 管 体 系经 了 解 国 外 有 代 表 性 的 基 金 业 监 管 体 系 大 体 上 可 分 234、为 三 类 : 其 一 是 “法 律 约 束 下 的 企 业 自律 型 管 理 模 式 ”，以美 国 为 代 表 ; 其 二 是 “基 金 行 业 自律 型 模 式 ”，以英 国 为 代 表 ; 其 三 是 “政 府 严 格 监 管 型 模 式 ”36， 以 日本 为 代 表 。1 . 美 国 基 金 业 的 监 管 体 系美 国 基 金 业 监 管 体 系 主 要 由两 级 机 构 组 成 ， 一 级 是 证 券 交 易 委 员 会 ( S EC ) ， 另 一 级 是 联 邦 级 的 证 券 交 易 所 和 全 国 证 券 交 易 商 协 会 (NA SD ) 及 IC I 等 。S EC235、 是 美 国 联 邦 政 府 设 立 的 独 立 的 、 准 司 法 金 融 管 理 机 构 ， 有 立 法 权 、司 法 权 ，权 限 广 泛 ，负 责 管 理 并 监 督 全 国 证 券 发 行 与 交 易 活 动 ， 对 投 资 银 行 、证 券 发 行 以 及 各 机 构 大 股 东 的 经 营 活 动 进 行 核 查 。负 责 制 定 和 解 释 证 券 市 场 的 各 种 规 章 制 度 ，监 督 执 行 证 券 法 、投 资 公 司 法 和 证 券 交 易 法 、投 资 顾 问 法 和 公 用 事 业 持 股 公 司 法 及 信 托 条 款 法 等 。 SE C 通 过 上 述 236、管 理 活 动 ， 维 护 证 券 发 行 者 、 投 资 者 、 交 易 者 等 各 参 与 者 的 合 法 权 益 ，防 止 证 券 活 动 中 的 欺 诈 活 动 和 过 度 投 机 冒 险 行 为 ，也 配 合 联 邦 储 备 委 员 会 等 其 他 金 融 机 构 ，形 成 灵 活 、高 效 的 金 融 监 管 体 系 。联 邦 证 券 交 易 所 隶 属 于 S E C ， 是 经 营 机 构 也 是 管 理 机 构 ， 它 执 行 S EC 的 部 分 管 理 职 能 ， 管 理 全 国 各 证 券 交 易 所 。 作 为 经 营 机 构 ， 本 身 就 是 有 形 证 券 市 237、场 ，要 组 织 和 维 护 证 券 市 场 活 动 ，并 自主 经 营 独 立 核 算 。N A S D于 19 3 9 年 成 立 ， 是 半 官 方 半 民 间 的 非 营 利 机 构 ， 是 规 范 全 国 场 外 交 易 市 场 所 有 的 证 券 交 易 (含 基 金 交 易 ) 活 动 的 管 理 机 构 。IC I 成 立 于 19 40 年 是 美 国 共 同 基 金 的 行 业 组 织 协 会 ， 于 19 61 年3 6 参 见 何 孝 星 .中 国证 券 投 资 基 金 发 展 论 M .北 京 :清 华 大 学 出 版 社 ，2 0 0 3又 改 称 为 投 资 公 238、司 协 会 。 IC I 参 与 投 资 公 司 的 立 法 、 监 督 州 和 联 邦 的 有 关 立 法 、 充 当 基 金 业 与 S E C 的 联 络 人 ， 执 行 行 业 自律 职 责 和 推 广 基 金 业 的 任 务 。 如 在 在 执 行 推 广 基 金 业 任 务 方 面 ，ICI 主 要 向 大 众 介 绍 基 金 的 知 识 ，推 介 投 资 共 同 基 金 的 方 式 方 法 ，避 免 过 度 冒 险 ，宣 传 投 资 基 金 的 好 处 。S E C 直 接 对 国 会 负 责 ，直 属 美 国 总 统 ，从 而 拥 有 很 大 的 权 威 和 影 响 力 。 它239、 行 使 证 券 交 易 管 理 和 监 督 的 范 围 包 括 全 国 及 各 州 的 证 券 发 行 、证 券 商 、证 券 交 易 所 、投 资 公 司 等 ，S E C 独 立 行 使 职 权 ，政 党 及 其 他 政 府 部 门 的 不 得 干 涉 。S E C 管 理 联 邦 级 证 券 交 易 所 ，这 些 证 券 交 易 所 在 组 织 和 管 理 证 券 交 易 活 动 、制 定 各 自的 规 则 、提 供 证 券 交 易 服 务 等 方 面 ， 都 要 服 从 S E C 的 管 理 和 指 导 。 S E C 同 样 还 对 N A S D 、 ICI 的 进 行 管 理240、 和 控 制 ，从 而 能 监 督 和 管 理 场 外 的 证 券 市 场 ( 包 括 基 金 市 场 ) 。 S EC 在 监 管 体 系 中 处 于 核 心 ， 出 台 各 项 管 理 政 策 ， 并 对 N A S D 所 做 的 各 种 管 理 规 定 有 审 核 权 、 检 查 权 。2 . 英 国基 金 业 的 监 管 体 系英 国 基 金 业 管 理 形 式 的 典 型 特 点 是 行 业 自律 监 管 ， 此 模 式 包 含 自律 机 制 和 立 法 管 制 两 方 面 ， 以 自律 为 主 导 。其 自律 体 系 分 两 部 分 : 其 一 是 由 证 券 交 易 商 协 会241、 、 没 有 立 法 地 位 的 收 购 与 合 并 问 题 专 门 小 组 和 证 券 业 理 事 会 三 个 机 构 组 成 ，其 二 是 证 券 交 易 所 的 管 理 ，如 伦 敦 证 券 交 易 所 因 为 相 对 完 备 的 自律 体 制 成 为 全 国 证 券 市 场 的 中 心 。证 券 交 易 商 协 会 是 由 英 国 证 券 市 场 4 2 00 名 会 员 直 接 选 举 产 生 的 ， 主 要 管 理 伦 敦 等 交 易 所 的 业 务 ，它 负 责 制 定 的 证 券 交 易 所 管 制 条 例 和 规 则 是 各 种 交 易 ( 包 括 基 金 交 易 ) 必 须242、 遵 守 的 重 要 依 据 。证 券 业 理 事 会 是 根 据 英 格 兰 银 行 提 议 成 立 的 一 个 自律 管 理 机 构 ， 由 10 个 以 上 专 业 协 会 的 代 表 组 成 ，此 机 构 在 英 国证 券 业 的 自律 管 制 体 系 中 占 中 心 地 位 。证 券 投 资 委 员 会 是 一 个 半 官 方 机 构 ，负 责 制 定 有 关 基 金 管 理 方 面 的 具 体 政 策 措 施 。设 有 具 体 的 、带 有 较 强 自律 性 的 民 间 性 管 理 协会 ，例 如 投 资 顾 问 、人 寿 保 险 、基 金 管 理 人 协 会 、共 同 基 金 协243、 会 、投资 信 托 协 会 等 ， 采 用 “会 员 制 ”， 是 进 行 自律 管 理 的 实 体 。 这 些 自律管 理 机 构 既 保 持 一 定 独 立 性 ，又 与 政 府 机 构 进 行 非 正 式 合 作 。政 府 机 构 也 会 利 用 法 律 手 段 对 基 金 进 行 管 理 ，自律 管 理 机 构 则 是 以非 立 法 方 式 作 为 其 行 为 准 则 和 规 范 。英 国 基 金 业 在 立 法 管 制 方 面 亦 不 容 忽 视 。 虽 然 英 国 对 基 金 实 行 自 律 管 理 为 主 导 ，但 政 府 也 有 相 应 的 立 法 管 制 ，出 台 了 一 244、系 列 法 律 法 规 ， 如 反 欺 诈 (投 资 ) 法 、194 8 年 和 19 6 7 年 公 司 法 和 19 7 3 年 公 平 交 易 法 以及 19 8 8 年 金 融 服 务 及 市 场 法 案 等 。英 国 于 19 86 年 “Bi g B an g ”37后 进 一 步 放 松 了 资 本 市 场 的 管 制 。，诞 生 的 新 管 理 体 制 并 使 交 易 所 的 地 位 降 低 了 ，极 大 促 进 了 英 国 证 券 市 场 的 发 展 ，同 时 促 进 了 国 际 股 权 市 场 的 新 兴 发 展 ，维 护 和 提 升 了英 国 国 际 金 融 中 心 的245、 地 位 ，但 也 带 来 了 隐 患 ，即 业 务 拓 展 的 独 立 性 和 客 观 性 因 投 资 顾 问 、 经 纪 人 利 益 的 冲 突 而 受 到 损 害 。3 . 日本 基 金 业 的 监 管 体 系日本 基 金 业 的 监 管 体 系 是 “政 府 严 格 管 制 型 ”模 式 ， 监 管 的机 构 主 要 是 大 藏 省 证 券 局 、证 券 交 易 委 员 会 、证 券 投 资 信 托 协 会 及 日本 银 行 等 。在 主 管 全 国 证 券 业 务 的 机 构 是 大 藏 省 证 券 局 ， 它 对 基 金 和 证 券 经 营 活 动 及 一 切 证 券 法 令 的 246、执 行 情 况 进 行 监 督 管 理 ，包 括 对 证 券 活 动 进行 注 册 登 记 、批 准 、认 可 、检 查 等 事 项 。大 藏 省 设 立 证 券 交 易 委 员 会 ， 负 责 基 金 对 有 关 证 券 的 发 行 、买 卖 及 各 项 交 易 等 重 要 事 务 进 行 调 查 审 议 。 经 大 藏 省 许 可 证 券 投 资 信 托 协 会 于 19 57 年 5 月 成 立 ， 主 要 推 广 办 理 有 关 证 券 投 资 信 托 营 运 的 自律 规 范 。4 3 .1.2 完 善 我 国基 金 业 的 监 管 体 系1 . 我 国 基 金 业 监 管 体 系 247、的 现 状在 我 国基 金 运 作 的 流 程 包 含 了 股 票 市 场 、 债 券 市 场 、 回 购 市 场 、 票 据 市 场 等 多 个 金 融 资 金 市 场 ， 涉 及 到 金 融 机 构 可 能 有 基 金 管 理 公 司 、证 券 交 易 所 、证 券 公 司 、 信 托 公 司 、商 业 银 行 、证 券 登 记 结 算 公3 7 2 0 世 纪 7 0 年 代 以后 英 国 经 济 发 展 缓 慢 ，其 国 际 金 融 中 心 地 位 被 美 国 所 取 代 。进 入 8 0 年 代 后 英 国 国 内 政 治 矛 盾 缓 解 ， 经 济 复 苏 ， 尤 其 是 保 守 248、党 上 台 执 政 后 积 极 促 进 竞 争 和 市 场 经 济 的 政 策 使 英 国 经 济 有 所 发 展 。 在 此 背 景 下 ， 英 国 议 会 19 8 6 年 通 过 了 19 8 6 年 金 融 服 务 法 ， 开 创 了 英 国 资 本 市 场 的 新 时 代 ， 重 塑 了 资 本 市 场 框 架 ，被 称 为 英 国 的“金 融 大 爆 炸 ” (b i g b a ng ) ， 是 英 国 资 本 市 场 历 史 发 展 进 程 中 划 时 代 的 重 大 事 件 。司 等 。 目前 我 国 金 融 业 监 管 实 行 的 是 分 业 经 营 、 分 业 监 管 原249、 则 3“， 基 金 的 整 个 运 作 过 程 中 可 能 会 受 到 证 监 会 、银 监 会 、保 监 会 等 政 府 机 构 的 监 管 ，在 我 国 基 金 业 归 口证 监 会 监 督 管 理 ，银 监 会 、保 监 会 和 证 券 业 协 会 等 机 构 只 对 基 金 运 作 涉 及 到 各 自职 责 范 围 内 的 某 一 方 面 对 基 金 运 作 行 为 进 行 监 管 。证 监 会 设 有 专 门 的 基 金 监 管 部 ，证 监 会 按 行 政 区 在 各 地 都 有 派 出 机 构 。各 派 出 机 构 按 属 地 原 则 对 基 金 管 理 公 司 进 行 监 管250、 。我 国 主 要 有 上 海 和 深 圳 两 大 证 券 交 易 所 ，证 券 交 易 所 直 接 隶 属 于 证 监 会 管 理 ，视 同 于 证 监 会 的 派 出 机 构 。基 金 的 发 行 和 交 易 行 为 证 券 交 易 所 要 进 行 监 管 。 我 国 的 的 证 券 投 资 基 金 业 委 员 会 (2 0 02 年 12 月 在 深 圳 成 立 ) ， 主 要 负 责 行 业 的 自律 管 理 。2 . 完 善 我 国基 金 业 的 监 管 体 系上 世 纪 9 0 年 代 初 ， 那 时 我 国 基 金 业 监 管 较 为 混 乱 。 人 民 银 行 分拆 后 成 立251、 了 证 监 会 、银 监 会 、保 监 会 等 机 构 ，经 过 改 革 后 目前 我 国 基 金 业 监 管 体 系 已经 形 成 : 主 线 是 证 监 会 监 管 ，支 线 是 证 券 交 易 所 、银 监 会 、 保 监 会 、 证 券 业 协 会 等 。各 国监 管 模 式 各 有 利 弊 ，建 议 我 国 未 来 的 监 管 体 系 应 介 于 美 国 和 日本 之 间 ，主 要 原 因 有 三 : 其 一 ， 英 国 以 自律 机 构 为 主 体 、 以 自律 为 主 导 的 监 管 体 系 不 适 合 我 国 的 国 情 ，英 国 模 式 要 求 各 个 会 员 、各 市 场252、 参 与 者 具 有 高 度 的 诚 信 水 平 和 运 作 水 平 。但 在 现 实 中 我 国 目前 社 会 信 用 缺 乏 ， 各 证 券 市 场 参 与 者 甚 至 包 括 基 金 管 理 公 司 本 身 都 有 违 规 冲 动 ，所 以仅 让 基 金 业 实 行 自律 管 理 的 条 件 显 然 不 具 备 。其 二 ，美 国 证 券 投 资 基 金 业 的 “法 律 约 束 下 的 企 业 自律 型 管 理 模 式 ”也 不 适 合 我 国 基 金 业 ，这 种 双 重 法 律 体 系 和 监 管 权 限 模 式 ，不 适 合 我 国 中 央 集 权 式 的 监 管 传 统 。其 253、三 ，我 国 金 融 业 实 行 分 业 经 营 、分 业 监 管 原 则 ，证 监 会 、银 监 会 、保 监 会 互 不 隶 属 ，而 日本 的 金 融 业 是 统 一 监 管 ，两 者 差 别 大 不 能 照 搬 日本 的 监 管 体 系 。3 8 虽 然 我 国 存 在 一 些 金 融 控 股 公 司 ， 如 中 信 集 团 、 光 大 集 团 、 平 安 集 团 等 涉 及 到 多 个 金 融 领 域 ，并 且 也 存在 一 些 联 席 会 议 用 于 协 调 分 业 监 管 中 出 现 的 问 题 ， 但 分 业 经 营 ， 分 业 监 管 的 大 原 则 没 变 。综 上 所 述254、 ， 我 国 基 金 业 的 监 管 是 统 一 立 法 ， 以证 监 会 为 主 ， 以证 券 交 易 所 、银 监 会 、保 监 会 、证 券 业 协 会 等 为 辅 的 集 中 监 管 模 式 。对 此 模 式 ，我 们 建 议 建 立 并 完 善 协 调 机 制 ，对 上 述 机 构 的 一 些 职 能 重 叠 区 共 同协 调 管 理 。例 如 可 成 立 一 个 基 金 监 管协 调 委 员会 ，共 同制 定 和 协 调 实 施 涉 及 各 自监 管 职 责 的 政 策 与 法 规 等 ，促 进 金 融 市 场 和 基 金 市 场 的 发 展 。经 验 告 诉 我 们 ，法 律 法255、 规 具 有 滞 后 性 ，不 可 能 对 动 态 的 基 金 运 作 的 全 方 位 都 能 涵 盖 ， 且 法 规 的 制 定 和 执 行 也 不 可 能 一 劳 永 逸 ， 建 立 基 金 市 场 的 自律 体 系 是 相 当 重 要 的 环 节 。我 国 2 0 0 2 年 12 月 成 立 的 证 券 业 协 会 投 资 基 金 业 委 员 会 完 成 了 自律 管 理 方 面 重 要 的 一 环 。5 .结 语金 融 和 实 业 好 比 是 社 会 经 济 发 展 的 两 条 腿 ，要 实 现 社 会 经 济 健 康 持 续 发 展 ，只 有 使 金 融 和 实 业 这 两 条 腿256、 平 衡 协 调 运 行 。但 实 际 上 ，我 国 经 济 发 展 走 过 的 是 一 条 不 均 衡 的 曲折 道 路 ，诸 如 城 乡 经 济 发 展 、区 域 经 济 发 展 等 很 多 方 面 的 不 均 衡 在 这 几 十 年 来 都 充 分 显 现 出 来 。 同 样 ，金 融 应 发 挥 的 引 导 资 源 配 置 、调 节 经 济 运 行 、服 务 经 济 发 展 的 功 能 更 需 要 加 强 提 高 。从 另 一 角 度 来 看 ，金 融 是 现 代 经 济 的 核 心 ，完 善 的 市 场 经 济 体 系 离 不 开 金 融 业 的 健 康 协 调 发 展 。 而 在 257、我 国 金 融 业 内 部 ，银 行 、保 险 、证 券 、信 托 作 为 金 融 业 四 大 支 柱 的 不 均 衡 发 展 表 现 得 相 当 突 出 ，银 行 资 产 在 金 融 资 产 总 量 中 占 绝 对 多 数 ，银 行 业 为 主 的 金 融 业 结 构 决 定 了其 融 资 结 构 也 以 间 接 融 资 占到 绝 对 主 导 地 位 。这 种 状 况 是 不 健 康 的 ，阻 碍 社 会 经 济 的 平 稳 发 展 ，在 西 方 发 达 国 家 中 ，最 大 的 金 融 资 产 是 信 托 资 产 ，而 基 金 (指 证 券 投 资 基 金 ) 作 为 信 托 的 一 个 258、最 重 要 的 子 品 种 ，也 是 最 受 投 资 者 欢 迎 的 金 融 产 品 。只 有 大 力 发 展 保 险 、证 券 ，特 别 是 基 金 与 信 托 ，降 低 银 行 资 产 的 比重 才 能 逐 步 实 现 我 国 金 融 体 系 的 均 衡 发 展 。虽 然 基 金 业 在 我 国 发 展 的 历 史 不 到 二 十 年 ， 也 经 历 了 风 雨 曲 折 。 很 多 因 素 影 响 基 金 业 的 健 康 发 展 ，但 保 护 基 金 持 有 人 的 合 法 权 益 是 最 为 关 键 的 步 骤 。美 国 基 金 业 发 展 的 历 史 为 我 们 得 供 了参 照 ，完259、 善 的 治 理 结 构 是 保 护 投 资 者 利 益 的 关 键 ，而 独 立 董 事 制 度 是 基 金 治 理 结 构 重 中 之 重 ，完 善 我 国基 金 管 理 公 司 的 治 理 结 构 特 别 是 独 立 董 事 制 度 是 一 项 复 杂 的 系 统 工 程 ， 所 以 需 要 坚 持 不 懈 的 长 期 努 力 。由 于 学 识 、 能 力 和 时 间 所 限 ， 对 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 还 有 几 个 重 要 的 方 面 涉 猎 不 深 或 没 有 提 及 ，例 如 公 司 股 权 结 构 对 独 立 董 事 制 度 的 影 响 、独 立 董260、 事 制 度 运 行 机 制 的 内 外 部 环 境 其 他 方 面 、行 业 协 会 对 独 立 董 事 制 度 的 重 要 作 用 等 ，对 这 些 方 面 今 后 还 要 认 真 学 习 和 探 讨 。参 考 文 献1.马 振 江 . 构 建 董 事 会 中 心 主 义 的 公 司 法 人 治 理 结 构 J ;东 北 师 大 学 报 (哲 学 社 会 科 学 版 ) ;2 0 0 9 (2)2 .马 振 江 . 我 国基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 研 究 分 析 J ;东北 师 大 学 报 (哲 学 社 会 科 学 版 ) ;2 0 10 (3)3 .彭 真 明 261、江 华 .美 国 独 立 董 事 制 度 与 德 国 监 事 会 制 度 之 比较 一 论 中 国 公 司 治 理 结 构 的 选 择 J ; 法 学 评 论 2 0 03 (1)4 .杜 坷 . 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司 治 理 结 构 研 究 D ;西 南 政 法 大 学 :2 0 0 7 年5 .宋 学 明 . 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 研 究 D ;天 津 大 学 硕士 论 文 2 0 0 6 (6 )6 .郭 晓 亭林 略 . 完 善 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 思 考 叮 ;商业 时 代 2 0 0 4 (12 )7 .金262、 永 红 、 奚 玉 芹 . 独 立 董 事 制 度 与 中 国 上 市 公 司 治 理 M ; 北 京 立 信 会 计 出 版 社 ，2 0 0 38 .陈 岱 松 . 论 美 英 证 券 监 管 体 制 之 新 发 展 D ;河 北 法 学 2 0 0 6 (1)9 .李 维 安 等 . 现 代 公 司 治 理 研 究 M . 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版社 ，2 0 0 210 . 李 占 猛 ，杨 宏 伟 . 美 国 公 司 独 立 董 事 制 度 研 究 J . 国 外 财经 ，2 0 0 0 (4 )n . 李 永 久 . 规 范 基 金 发 展 的 有 效 途 径 263、:独 立 董 事 制 度 一 美 国 投 资基 金 独 立 董 事 制 度 对 我 国 的 启 示 J ; 辽 宁 财 税 2 0 0 3 (5)12 . 肖曙 光 . 我 国 上 市 公 司 独 立 董 事 制 度 的 功 能 研 究 D ; 中 南 大学2 0 0 613 . 梁 能 . 公 司 治 理 结 构 : 中 国 的 实 践 与 美 国 的 经 验 Mj . 北 京 :中国 人 民 大 学 出 版 社 ，2 0 0114 . 郭 晓 红 . 试 论 独 立 董 事 制 度 的 缺 陷 及 对 策 研 究 A ; 福 建 省 会计 学 会 理 论 研 讨 论 文 专 辑2 0 0 264、3巧 . 刘 俊 海 . 股 份 有 限 公 司 股 东 权 的 保 护 M . 北 京 :法 律 出 版社 ，1 9 9 716 . 鲁 桐 . 独 立 董 事 制 度 的 发 展 及 其 在 中 国 的 实 践 . 公 司 治 理 改革 : 中 国 与 世 界 M . 北 京 :经 济 管 理 出 版 社 ，2 0 0 217 . 平 湖 ，李 警 . 基 金 黑 幕 关 于 基 金 行 为 的 研 究 报 告 解 析 J .财 经 ，2 0 0 0 (10 )18 . 汪 涛 . 2 0 0 4 年 基 金 盘 点 : 寻 找 阴 霆 之 中 的 亮 点 N . 21 世 纪 经济 报 265、道 . 2 0 0 5 一1一10 (3 0 )19 . 杨 海 芬 . 现 代 公 司 董 事 会 治 理 研 究 Dj ; 四 川 大 学 2 0 0 520 . 魏 中 奇 . 香 港 保 本 基 金 的 发 展 与 启 示 J . 证 券 市 场 导报 . 2 0 0 5 (10 )21 . 魏 中 奇 . 从 完 善 基 金 管 理 公 司 督 察 员 制 度 入 手 一 一 一 个 治 理 结 构 改 革 的 新 视 角 J . 信 托 投 资 研 究 . 20 05 (10)22 . 魏 中 奇 . 基 金 管 理 公 司 独 立 董 事 制 度 的 结 构 分 析 J .证 券266、 市场 导 报 . 2 0 0 5 (4 )23 . 刘 志 军 ;负 继 庄 ; 完 善 独 立 董 事 制 度优 化 基 金 治 理 结 构 J ;发 展 :2 0 0 6 年 0 2 期24 . 魏 中 奇 . 我 国 基 金 公 司 督 察 员 监 督 职 能 初 探 J . 证 券 市 场 导报 . 2 0 0 4 (2 )25 . 燕 青 . 上 市 公 司 董 事 与 高 管 人 员 责 任 险 将 面 世 N . 中 国 证 券报 ，2 0 0 2 一1一1 72 6 . 张 开 平 . 英 美 公 司 董 事 法 律 制 度 研 究 M . 北 京 : 法 律 出 版社 ，19 9 827 . 欧 阳 刚 . 基 金 治 理 结 构 研 究 D ; 中 国 科 学 院 20 0 225 . 周 正 庆 .积 极 稳 妥 推 进 独 立 董 事 制 度 ，逐 步 完 善 公 司 治 理 结 构N . 中 国 证 券 报 ，2 0 0 一6 一1 1 (1)致 谢在 完 成 论 文 期 间 得 到 大 家 方 方 面 面 的 支 持 和 帮 助 ， 在 此 特 别 感 谢 西 南 财 经 大 学 的 何 加 明 教 授 的 悉 心 指 导 ，感 谢 魏 中 奇 、王 强 等 同 志 积 极 支 持 。