1、用人单位单方调岗的法律效力认定【内容提要】实务中，用人单位常在劳动合同中与劳动者约定其有权根据经营需要、岗位需求或者劳动者的能力等因素，对劳动者的工作岗位进行调整，劳动者需要服从调整。用人单位类似的单方调岗行为是否能够产生法律效力，全国各地的规定也不尽相同。笔者通过亲自代理的一起因用人单位单方调岗引发的劳动争议案件，结合全国各地有关调岗的规定，对用人单位单方调岗的法律效力进行浅显解析，同时针对当前有关调岗的立法和司法现状提出具体建议。 【关键词】员工调岗 法律效力 建议 【案例介绍】2003年3月10日，张某入职甲公司，并与甲公司签订了劳动合同。张某在职期间，先后担任甲公司资产主管、代理行政部2、代理经理和商务主管等职务。2015年5月1日，甲公司对张某进行了岗位调整，张某由原行政部代理经理调整至商务部主管。甲公司同时取消了张某之前享有的岗位补贴1000元和代理经理补贴500元，合计取消1500元。张某未在岗位调整表中签字确认。2015年5月18日，张某在发给甲公司的邮件中称，同意甲公司的调岗，但不同意取消岗位补贴和代理经理补贴。2015年7月6日，张某以不满甲公司对其工作岗位进行调整并降低工资待遇为由向甲公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书，并要求甲公司支付经济补偿金并补发2015年5月和6月被降低的工资。2015年7月8日，张某向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求甲公司支3、付被迫解除劳动合同的经济补偿金和补发降薪部分工资。后仲裁机构认定甲公司调岗违法并裁决甲公司支付张某经济补偿金和被降低工资，一二审判决结果与裁决一致。 【案件评析】对于上述案例，实务界存在着两种基本观点。第一种倾向于支持仲裁委的观点，即认为甲公司调岗和降薪均属于单方行为，未经过张某同意，属于违法调岗降薪。第二种观点认为甲公司调岗经过了张某同意，且即便未经张某同意，张某也未在合理期限内提出异议，同时取消岗位补贴和代理经理补贴也都具有合理性。笔者评析如下：一、甲公司调岗是否应当征得张某同意根据劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点。第35条规定，用人单位与劳动者协4、商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。很明显，本案中，甲公司对张某岗位从代理行政经理调至商务主管，属于对劳动合同内容的变更，应当采用书面形式，且需要与张某协商一致。本案中，张某提供的邮件证据显示，张某对于岗位调整无异议，但对于降低工资提出了异议。可以看出，甲公司于2015年5月1日下发对张某的调岗通知书前并未与张某协商一致，也未征得张某同意。二、张某提出异议是否已超过法定期限最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家5、政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要第22条规定，用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，张某提出调岗异议的时间以及应当适用最高院司法解释规定，还是适用广东高院座谈会纪要规定尚存在争议。张某在2015年5月18日发送的邮件中称同意调岗但又不同意降薪，如果不能认定为明确提出异议，则张某在2015年7月8日申请劳动仲裁时提出异议，如果适用最高院司法6、解释规定则已经超过了的一个月期限，如果适用广东高院规定，则未超过一年期限。可以看出，本案明显适用了广东高院规定的一年异议期限。三、甲公司取消岗位补贴和代理经理补贴是否属于降低工资根据甲公司提交的证据显示，张某原来享有的岗位补贴1000元属于甲公司针对张某负责的物流系统维护工作而特设的专项补贴，该补贴自设立开始每月均正常发放。剩余500元代理行政经理补贴是基于张某代理行政经理职务期间享有的补贴。根据劳动合同法实施条例和关于工资总额组成的规定的规定，补贴属于工资的组成部分。本案中，张某享有的两项补贴均是工资的组成部分，甲公司取消张某两项补贴共计1500元，认定为降低工资应该争议不大。 【调岗概述】7、一、调岗的概念和分类调岗，从劳动法角度讲，是用人单位基于生产经营需要或人员需求，或劳动者个人发展需要，在用人单位内部对劳动者岗位进行调整。如果站在劳动者角度，调岗又可分为主动性调岗和被动性调岗两大类。主动性调岗是劳动者根据个人发展需要，主动向用人单位提出调整工作岗位。而被动性调岗是用人单位根据生产经营需要或其他需求，单方对劳动者的工作岗位进行调整。在实务中，因被动性调岗产生的劳动纠纷呈多发性、普遍性等特点。因此，被动性调岗是否具备合法性和合理性，既是审判实务界审判的焦点，也是我们律师界研究的重点。二、现行法律和司法解释有关调岗的规定劳动法第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益8、，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。就业促进法第8条规定，用人单位依法享有自主用人的权利。上述规定赋予了用人单位根据生产和经营需要对劳动者进行岗位调整的用工自主权。我国劳动法出台后，除了如下两条外，再无更直接具体的调岗规定：劳动法第26条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳动合同法第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或9、者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。鉴于调岗属于对劳动合同内容的变更，劳动合同法第35条关于劳动合同变更的规定也可视为调岗的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。2013年出台的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政10、法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。上述司法解释以“但书”形式对个别调岗行为的法律效力进行了规范，但却回避了调岗的最根本性问题，即劳动者对用人单位的调岗决定，自始提出异议并拒绝履行的，用人单位调岗是否还具有法律效力并未明确。三、全国各地有关调岗的地方意见在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四出台前，全国各地也有出台有关用人单位调岗调薪的地方规定，比如：（一）上海市上海市高级人民法院在2002年2月26日出台的关于审理劳动争议案件若干问题的解答第15条规定，用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需11、要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。上海市高级人民法院在2006年出台的关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一17号）第6条关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题：(一)用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。(二)用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工12、作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。(三)劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。上海市高级人民法院在2009年3月3日出台的关于适用若干问题的意见第3条规定：劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化13、。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。（二）浙江省浙江省高级人民法院在2009年4月16日出台的关于审理劳动争议案件若干问题的意见第42条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。（三）广东省2012年7月出台的广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要第22条规定，用人单位调整劳动者工作岗位，14、同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工资自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以劳动合同法第三十八条第一款第一项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。上述各地规定，均强调对劳动者调岗应具备合理性，而对书面的形式要求则大多放宽了要求，即调岗不强求以书面形式，15、如虽无书面形式但已经实际履行默示变更的、发给劳动者的工资单、岗位通知单以及其他文字记载的形式等，均可视为书面形式。因此，调岗是否具备合理性是考察调岗是否正当的首要条件，如果用人单位在对劳动者进行调岗时，满足了合理性的要求，即便缺少书面形式也可能被认定为正当调岗。 【调岗建议】针对因调岗引起的劳动争议频发的实情，笔者在最高院司法解释及各地规定的基础上，对用人单位如何合法合理调岗提出如下具体规范建议：第一，用人单位单方调岗必须是基于生产经营的合理需要或正当考虑。用人单位所处行业千差万别，用人单位根据自身需求和变化对岗位进行设置和调整也是行使用工自主权和管理权的体现。比如，一个生产型企业扩大生产后，16、需要对劳动者重新安排岗位或职务，而劳动者此时也具备相应的劳动技能，此时用人单位将具备相应技能的劳动者调整至新的生产线或与原有岗位类似的新岗位，均属于用人单位因生产经营需要对岗位进行调整。用人单位根据自身发展需要，撤销或增设相应部门或岗位，此时用人单位对劳动者岗位的适当调整也属于生产经营需要的范畴。再比如，劳动者不能胜任工作时，用人单位依据劳动合同法第40条第（一）和第（二）款规定对劳动者进行调岗，则属于依法调岗。第二，调岗不能大幅降薪。用人单位在调岗时，调岗后劳动者的工资水平应与原岗位工资基本相当。此处，必须准确把握工资水平“基本相当”的概念，“基本相当”并非指调岗后的工资水平必须与原岗位工资17、水平保持绝对一致，也不是要求必须高于原岗位工资水平。调岗后，用人单位在合理范围内是可以适当降低劳动者工资的，但降低的幅度不能过大，否则就违背了“基本相当”的规定。比如，对一个原岗位月工资10000元的劳动者进行调岗，如果调岗后工资定为8000元，这就明显不属于“基本相当”，如果定为9500元，则可能会认定为基本相当。因此，用人单位在对劳动者调岗后，必须保证劳动者的工资水平与原岗位工资水平差别不大，且差距保持在一个合理的范围内，才可能被认定为基本相当，否则就可能被认定为降薪。第三，用人单位不能以调岗为由对劳动者进行惩罚、逼辞。用人单位在很多时候对劳动者进行调岗，是基于对劳动者原岗位工作的不满，或18、者对劳动者的不满，调整后的岗位多少带有惩罚意味。因此，用人单位为了达到惩罚劳动者的目的而对劳动者进行调岗的情况在实务中经常发生。比如，如果将一名管理人员调为普通工人，或调整至其他辅助性非管理岗位，这就相当于对劳动者进行了降级，存在对劳动者进行惩罚的嫌疑。还有一种情形是，用人单位为了辞退劳动者，但又不愿意支付经济补偿金，便想法设法将劳动者调至一个劳动者不愿意去的岗位，以达到逼迫劳动者主动辞职的目的。笔者建议用人单位在调岗时，尽量不应采取让劳动者感觉被惩罚、被侮辱的方式，也不应以调岗方式逼迫劳动者离职，否则，用人单位将面临因违法调岗而支付劳动者经济补偿金的法律风险。第四，审判实务机关在审理个案时应19、尽力平衡用人单位用工自主权与劳动者合法权益。用人单位调岗行为实质上是用人单位用工自主权与劳动者权益之间的博弈，虽然法律有赋予用人单位的用工自主权，但用人单位在行使权利时，应当充分考虑劳动者利益，不能以牺牲劳动者利益来实现自主管理权。同时，审判实务机关在审判个案时，既不能过度保护用人单位的自主用工管理权，也不应过度限制用人单位的自主用工管理权，而是应力求在两者之间找到最佳平衡点。 【立法建议】从最高院司法解释即全国各地的规定可以看出，超越法律的“变通”，即司法式立法非常普遍。各地规定之所以各不相同，主要是基于“企业-组织论为理论基础的经营权说”以及“劳动合同不完全合约的性质”。然而，以经营权说为依据赋予用人单位近乎不受限制的调岗权，因其违背劳动关系契约性的最基本原理而早已为绝大多数国家、地区的理论和实务所抛弃。而劳动合同不完全合约的性质，虽不否认劳动关系的长期性和继续性特点，但劳动合同订立阶段不可能做到事无巨细的约定，缺乏实际操作性。我国作为成文法国家，亟需对调岗进行具体的立法规范。笔者在此呼吁立法机关尽快启动劳动合同法再修订工作，对诸如调岗等频发且涉及面较广的内容进行修改完善，力求劳动合同法与社会经济发展相适应，并更好地服务于经济发展，促进依法治国目标的有序进行。