1、建筑工人讨薪案件中的第三方责任王伯如诉吴川市建设工程公司、中铁十二局集团建筑安装工程有限公司劳动争议案评析广东信良兆诚律师事务所苗继军律师【裁判主旨】在建筑工人与分包工程企业之间的追讨欠薪劳动争议案件中，如果工程分包是违法的，或者在分包企业欠薪逃匿的情况下，建筑工人可以将劳动关系之外的第三方建筑工程总承包单位列为被告并依法向其主张权利。【案情简介】一、法院查明的事实2004年初，第二被告中铁十二局集团建筑安装工程有限公司（下简称“中铁十二局”）自广州大学城建设指挥部办公室承建了广州大学城广州大学部分项目工程。2004年7月3日，中铁十二局与第一被告吴川市建设工程公司（下简称“吴川公司”）签订建2、设工程施工合同，将其承包工程中的广州大学城广州大学行政办公楼A栋和理学实验楼工程分包给吴川公司施工。2004年11月8日，原告王伯如受包工头第三被告陈某聘用，在陈某承包的广州大学城广州大学建筑工地工作，原告自诉与陈某口头约定月薪5000元，陈某虽认为与原告约定的月薪仅为3000元，但未提供相关证据证实。原告提交的证据工资表复印件表明，2005年2月至2006年6月期间，原告共应得工资为67908元。被告中铁十二局提交的证据显示，自2006年7月以后，原告没有考勤记录。原告自认2005年元月之前的工资已经结清，2005年2月之后，以“借支”的名义，领取过工资32290元。在诉讼中，查明：陈某以吴3、川公司的名义承包涉案工程，其与吴川公司是挂靠关系。吴川公司具有房屋建设工程施工总承包贰级资质。2007年5月8日，广州大学城指挥部办公室回复广东省劳动争议仲裁委员会的征询函称：该办公开招标确定了中铁十二局为广州大学城二期房建施工单位，广州大学行政办公楼A栋和理学实验楼包含在广州大学二期房建工程中。吴川公司与该办没有任何合同关系，中铁十二局是否将上述广州大学行政办公楼A栋和理学实验楼分包给吴川公司一直未报告该办。详见（2007）番法民一初字第174号二、劳动者的诉讼请求王伯如依法向劳动仲裁委员会提起仲裁,劳动仲裁委员会以申诉超过时效为由拒绝受理,随后,王伯如向人民法院提起诉讼,要求解除与第一被告4、吴川公司之间的劳动合同关系、要求第一被告和第二被告中铁十二局连带支付拖欠原告的工资（含加班费）、经济补偿、赔偿金等共计11万余元。三、审理情况及审判结果本案先后4次公开开庭审理，其中，吴川公司除第2、3次开庭到庭外，其余两次均未到庭。在案件审理中，吴川公司未向法庭提交否定其与原告是否存在事实劳动关系的证据，亦未对原告的其他诉求举证反驳。第三次开庭时，吴川公司申请将陈某追加为被告，法院准许。第4次庭审，陈某作为被告参加庭审，各方重新举证、质证和辩论。法院依据上述查明的事实判决：一、被告陈某在判决发生效力的五日内一次性支付原告王伯如2005年2月至2006年6月的工资差额35618元；二、被告吴川5、公司对第一判项确定的债务承担连带清偿责任；三、被告中铁十二局在陈某和吴川公司不能支付原告上述第一项款项时承担垫付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。一审判决后，王伯如和中铁十二局均不服，分别上诉，2009年6月5日，广州市中级人民法院作出终审裁定：驳回各自的上诉。【争议与判决】争议一：建设工程的总承包方未经发包人同意，将其承包的工程中的部分主体工程分包给具有相关建筑资质的公司后，是否对该公司拖欠劳动者的工资承担责任？原告代理人认为：中铁十二局与吴川公司之间的分包是主体分包，而且，该分包未取得发包方的同意，总承包合同中也未约定可以实施这种分包，应当认定为非法分包，按照有关法律规定，非法分包的发包人6、应对分包人的欠薪行为承担垫付责任。被告中铁十二局认为: 第一，吴川公司具有相关建筑资质；第二，其与吴川公司之间的分包不是劳务分包而是技术分包，是合法有效的。因此，无须为吴川公司的欠薪行为负责。法院认为：争议二：包工头挂靠到具有相关建筑资质的建筑公司后，以该公司名义非法分包工程，在工程中聘用劳动者，因拖欠工资产生纠纷的，如何确定诉讼主体？应否列该包工头为被告？原告代理人认为：包工头和其挂靠的单位之间的关系是双方之间的内部关系，是另一法律关系，包工头以建筑公司名义聘用劳动者的用工责任应由该公司承担，劳动者与该公司之间的关系应认定为劳动关系而非劳务雇佣关系。在劳动者诉该公司的劳动争议案件中，不应列该7、自然人（包工头）为被告。由于工程分包违法，所以，劳动者可以列非法分包的双方为共同被告。被告吴川公司认为：包工头是涉案工程的实际承包人和实际用工人。公司既没有实际派员参与工程的建设和管理，也没有授权包工头招录工人，而且，工程的盈亏都有包工头自己承担，因此，本案应认定为包工头与工人之间存在劳务雇佣关系，应追加包工头为被告。法院认为：具有建筑施工资质和用工主体资格的用人单位，允许他人以自己的名义承包工程、招录人员、发放劳动报酬，虽未签订正式劳动合同，从充分保护劳动者的角度出发，仍应认定与劳动者之间存在事实劳动关系，应承担因劳动关系而产生的权利和义务。包工头是涉案工程的实际承包人和实际用工人，应认定为8、本案的最终责任人，包工头与该建筑公司之间为挂靠和被挂靠关系，二者对拖欠劳动者的工资应承担连带清偿责任。【简要评析】一、关于争议一本人认为：在广东省范围内，建设工程的总承包方未经发包人同意，将其承包的工程中的部分主体工程分包给具有相关建筑资质的企业的，在劳动者诉分包企业拖欠工资的劳动争议案件中，总承包企业应对分包企业不能清偿拖欠工资的范围内承担垫付责任。本人的代理意见认为：本案第一、二被告之间的工程分包构成违法分包，第二被告对第一被告的欠薪行为负有代为垫付的法定责任：广东省工资支付条例第三十三条规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫9、付劳动者工资。”“分包建设工程的发包人违法分包、转包 工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”首先， 本案中吴川公司是否具有相应的资质条件不是判定是否违法分包的唯一标准。中华人民共和国建筑法第二十九条、建设工程质量管理条例第七十八条、建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定第六条第（二十）项都规定：分包单位具有相应的资质条件是合法分包应具备的四个条件之一，也就是说，具备这个条件但违反了其他三个条件中的任何一个，都是违反分包。其次，第二被告将其总包的广州大学城二期建设第六标段中的行政办公大楼A栋、理学实验楼工程主体结构施工建设项目分包给第一被告，违反了前述法律、法规中“建筑10、工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，属于违法分包。再次，第二被告将工程分包给第一被告建设施工，没有经过建设单位广州大学城建设指挥部办公室的认可，违反了前述法律、法规中“分包须经建设单位认可”的强制性规定，属于违法分包。最后，第一被告没有在广州市建设委员会进行备案，违反了广州市建筑条例第九条的强制性规定，其没有资格从事大学城建筑活动，据此，其承包大学城工程属于违法。原告提交的证据表明：为逃避行业管理，第一被告将属下工人的工作证办在了第二被告名下；第二被告在施工管理时，将第一被告称为自己的“第三施工队”。如何认定建筑领域内的违法分包？本人认为：判断建筑领域内的分包行为是否合法的主要11、法律依据是：1、中华人民共和国建筑法，该法第二十六条、第二十八条、第二十九条规定，这三条规定是基本法律规定，是判断非法分包的法律基础和原则性规定。2、建设工程质量管理条例第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本12、条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。该规定是行政法规，可以作为人民法院判案的依据。该规定是对非法分包的具体化规定。3、建设部关于进一步加强工程招标投标管理的规定第六条第（二十）项：按照建筑法第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。按照建筑法第二十九条的规定，合法分包应具备四13、个条件：（1）可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；（2）分包单位应当具有相应的资质条件；（3） 除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包。凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。该规定规定了合法分包要同时具备四个条件，缺少一个即为非法分包。该规定属于国务院部门行政规章，虽然不能作为人民法院判案的直接依据在判决书中引用，但由于其规定符合基本法律和行政法规的精神，可以作为定案的参考。二、关于争议二我的代理意见认为：无论从程序上讲还是从实体上讲，都没有必要追加陈某参加诉讼。理由是：第一14、，从程序上讲，追加陈某的目的是为了查明两点：（1）吴川公司与被告之间是否存在事实劳动关系；（2）欠薪的数额。关于第一点，我们认为事实已经十分清楚；关于第二点，采取“法院依照职权调查陈某”的方式，不但能保证法院查明欠薪数额，而且可以缩短审理期限，提高审判效率，不失为最佳方案。第二，从实体上讲，陈强不具有合法的用工资格，从而也不是劳动法意义上的责任主体，其用工关系无论合法与否，其都没有资格承担用工责任。如果认为陈某是代表吴川公司用工，则陈某的用工责任应由吴川公司承担；如果认为陈某不是代表吴川公司用工，因陈某不具有用工资格，根据关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，其用工责任应由工程的发包方中铁公司承担由此分析，无论陈某的用工资格如何，本案的用工责任主体都是明确的，无须追加陈某。经过进一步研究，我现在认为：包工头挂靠到具有相关建筑资质的建筑公司后，以该公司名义非法分包工程，在工程中聘用劳动者，其用工责任应由被挂靠的公司承担，因此，本案只能将陈强列为第三人，而不宜列为被告在挂靠关系中，包工头对外既不具有独立的民事主体资格，也不具有独立的劳动法主体资格，将不具有实体法律主体资格的自然人作为程序上的被告，在理论上似乎说不通。