1、徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程欠款纠纷案问题提示：如何正确理解建设工程施工合同中的实际施工人？【要点提示】最高人民法院公布的法释200414号关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”其中“实际施工人”应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践【案例索引】一审：浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890号（202、07年5月8日）二审：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号（2007年9月12日）【案情】原告：徐水祥。被告：慈溪市城市发展有限公司。被告：慈溪城关建筑有限公司。被告：徐嘉余。慈溪市城市发展有限公司作为承包人于2003年2月25日与发包人慈溪经济开发区管理委员会签订了关于3#路市政工程（八塘江至九塘路）的慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程施工合同，2003年4月15日慈溪市城市发展有限公司又作为承包人与发包人慈溪经济开发区管理委员会签订了关于五金大道市政工程的慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程施工合同。嗣后，慈溪市城市发展有限公司将杭州湾新区二期市政工程中的路基、路面、桥梁、排3、水等工程内容分包给慈溪城关建筑有限公司，2003年4月20日签订了杭州湾新区二期市政工程分包协议书，双方在协议书中约定工程以包工包料的方式承包。慈溪城关建筑有限公司从慈溪市城市发展有限公司处承包杭州湾新区二期市政工程的部分施工工程后，又将其按分包协议书承包来的部分施工工程中的四座桥梁工程交由徐嘉余实际负责施工，徐嘉余所负责的工程除了需向慈溪城关建筑有限公司上交一定比例的管理费及负担相应的税金外，盈亏自负。徐嘉余为完成上述四座桥梁工程将部分工序或配套项目分别交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余将其中的五金大道羊路头北江桥施工过程中的钻机造孔交由原本熟悉的同行徐永祥实施。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候4、，没有得到慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司的授权。徐永祥自2003年6月至9月期间在五金大道羊路头江桥工地实施钻机造孔作业，徐永祥自承接钻机造孔业务后，徐嘉余一共向其支付了23782元，经徐永祥催讨，徐嘉余同徐永祥进行了结算，并以“桥梁一队徐嘉余”的名义出具落款日期为2006年10月8日的结算单，确认徐永祥在（五金大道）羊路头江桥的钻机造孔费共计为123782元，已付23782元、尚欠余额100000元。为此，徐永祥向法院起诉要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及工程款的利息。【审判】一审法院认为，慈溪市城市发展有限公司作为承包方向建设单位5、承包了杭州湾新区二期市政工程的部分工程之后，违反与建设单位的约定未经建设单位的同意把其所承包来的部分工程即路基、路面、桥梁、排水等工程项目又分包给慈溪城关建筑有限公司，就其违法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市发展有限公司是违法分包人。慈溪城关建筑有限公司从慈溪市城市发展有限公司处通过分包协议承包部分工程后，又将其通过分包形式承包来中的四座桥梁工程转包给徐嘉余，慈溪城关建筑有限公司是四座桥梁工程转包人，徐嘉余负责实际施工，徐嘉余除向慈溪城关建筑有限公司上交管理费及负担相应的税费之外在经济上自负盈亏，故徐嘉余是涉案四座桥梁的实际施工人。徐嘉余跟徐永祥发生业务关系的时候，既没有得到慈溪市城市发展有6、限公司、慈溪城关建筑有限公司的书面授权，也没有得到授权的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市发展有限公司或慈溪城关建筑有限公司的代理人或者表见代理人。徐嘉余与徐永祥发生关系时的行为不能认为是代表慈溪市城市发展有限公司的职务行为，徐永祥实施的施工行为，都是与徐嘉余作为实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在徐永祥与徐嘉余之间。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司主张相应的工程款。徐嘉余在庭审过程中已经确认尚欠徐永祥工程款的金额，故徐嘉余应当向徐永祥支付相应的工程款。判决：一、徐嘉余于本判决生效之日向徐永祥支付工程款100000元及自2004年11月11日起按中7、国人民银行同期贷款利率计算的工程款利息。二、驳回徐永祥的其他诉讼请求。上诉人徐永祥不服一审判决，向本院提起上诉称：慈溪市城市发展有限公司将工程承包后，是工程承包人。当其将工程部分分包给慈溪城关建筑有限公司，则慈溪市城市发展有限公司为转包人，慈溪城关建筑有限公司为违法分包人。慈溪城关建筑有限公司在工程分包后，又将其中的涉案工程转包给徐嘉余，则慈溪城关建筑有限公司具有双重身份。其既是违法分包人，又是违法转包人，徐嘉余法律分包人。徐嘉余承包工程后，又将涉案工程中部分工程交由徐永祥实际施工，因此，徐永祥是该部分工程的实际施工人。要求二审法院撤销一审判决，判令慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司8、徐嘉余连带清偿徐永祥的工程款及工程款的利息。二审经审理认为，慈溪经济开发区管理委员会作为发包人将慈溪经济开发区杭州湾新区部分市政工程发包给慈溪市城市发展有限公司，慈溪市城市发展有限公司将上述工程又部分分包给慈溪城关建筑有限公司，慈溪城关建筑有限公司再将承包工程中建造四座桥梁工程承包给徐嘉余。由于慈溪市城市发展有限公司未经建设单位慈溪经济开发区管理委员会认可，将其承包的部分建设工程交由慈溪城关建筑有限公司完成，慈溪市城市发展有限公司的行为属违法分包。同样，慈溪城关建筑有限公司将其承包工程中建造四座桥梁工程再分包给徐嘉余，慈溪城关建筑有限公司的行为也属违法分包，而徐嘉余作为违法分包人慈溪城关建筑9、有限公司建设工程施工部分（仅有四座桥梁）的承包的当事人，依照解释第二十六条之规定，徐嘉余是“四座桥梁”项目的实际施工人。徐嘉余将其中一座五金大道羊路头江桥的钻机造孔工作，交给徐永祥施工，双方之间形成承揽关系，徐永祥并不是五金大道羊路头江桥全部工程的实际施工人，仅是桥梁钻机造孔的承揽人，故徐永祥要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司与徐嘉余共同承担徐嘉余尚欠其的款项，缺乏事实和法律依据，本院难以支持，徐永祥应向定作人徐嘉余主张权利。原审法院根据慈溪市城市发展有限公司申请追加了慈溪城关建筑有限公司，又根据慈溪城关建筑有限公司申请追加徐嘉余为本案当事人，判决由徐嘉余向徐永祥支付尚欠款项及利10、息，并无不当。故二审判决维持一审原判，驳回上诉人的七诉请求。【评析】本案是建设工程施工合同纠纷中比较典型的案例，涉及发包人、总承包人、转包人、违法分包人、实际施工人等不同概念，上诉人和被上诉人双方争议焦点在于徐永祥是否系本案实际施工人。因此，如何正确理解解释第二十六条“实际施工人”这一概念，既要使实际施工人和农民工的合法权益得到保障，又要避免对实际施工人做无限扩大解释而发生不必要的纠纷，系本案的意义之所在。结合本案，笔者认为，根据解释规定，实际施工人应指建设工程施工合同无效的实际承包人。一、解释第二十六条的制定背景、立法本意解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民11、法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书关于解释第二十六条的解读，该条是为了保护农民工的合法权益作出的特殊规定。从我国建筑业市场实际情况看，建筑业吸引了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违反分包的情况大量存在，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资，农民工为了追讨工资，往往采取过激手段，处理不当将严重影响社会的稳定。为了有利于保护农民工合法权益，解释规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人和发包人主张权利，发包人只12、在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该条规定看，一是实际施工人可以发包人为被告起诉，突破了合同相对性。在承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。依照合同的相对性，实际施工人与发包人没有合同关系，无权向发包人主张权利，只能向与其有合同关系的承包人主张权利。但从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于农民工利益13、的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在此情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，解释第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。同时，发包人作为共同被告参加诉讼，有利于查清案件事实，分清责任，便于实际施工人主张权利。由此可见，解释第二十六条制定背景是基于我国建筑业14、的大量拖欠农民工工资的现象，实际施工人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍，拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资，赋予实际施工人向发包人追索工程款的诉讼权利，其立法本意在于保护农民工的利益。根据解释规定，解释并未直接赋予农民工直接追讨工程欠款的诉讼权利，而是赋予负责组织农民工进行施工以履行建设工程施工合同的实际施工人追讨工程欠款的诉讼权利，因此，实际施工人不应当简单理解为参加具体工程施工的管理人员和工人。二、实际施工人的内涵和外延解释第四条、第二十五条、第二十六条三处条文均使用了“实际施工人”这一概念，要全面厘清解释中“实15、际施工人”的概念，还应当对建设工程施工合同中各主体的法律概念加以对比、分析。根据中华人民共和国合同法第十六章建设工程合同的规定，与建设工程施工合同有关的主体称谓包括发包人、总承包人、承包人、第三人、分包人、转包人、施工人。合同法第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程建设工程肢16、解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须承包人自行完成。”第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”从上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。合同法作为民事行为法，具有规范和指引的作用，一般情况下并不以违法合同作为直接规制的对象，合同法有关施工人是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违反分包的承包人。为了17、区别合同法规定的合法的施工人，解释第二十六条使用了“实际施工人”这一表述方式。最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用一书也特别提到，解释第四条、第二十五条、第二十六条三处均使用了“实际施工人”这一表述，三处均指无效合同的承包人、如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，各级法院在办案的时候，要特别注意到解释中实际施工人与合同法施工人的内涵是不一样的。从以上分析可以看出，解释中的“实际施工人”是指无效施工合同中的承包人。司法实践中有人认为，根据解释第二十六条规定，农民工可以直接起诉发包人，实际是对解释规定的误解。结合解释关于无效合18、同的规定，在司法实践中，实际施工人包括五类：（1）转包的承包人；（2）违法分包的承包人；（3）未取得建筑施工企业资质的承包人；（4）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；（5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。三、本案上诉人徐永祥不应认定为实际施工人本案慈溪市城市发展有限公司将其承包的慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程部分分包给慈溪城关建筑有限公司，未经建设单位慈溪经济开发区管理委员会认可，其行为属违法分包行为，而慈溪城关建筑有限公司将承包工程中建造四座桥梁工程再次承包给徐嘉余，该行为也构成违法分包，双方签订的建设工程承包19、合同应认定为无效合同。依照解释第二十六条之规定，徐嘉余实际完成了“四座桥梁”的施工，应认定为“四座桥梁”项目的实际施工人。在施工过程中，徐嘉余将其中一座五金大道羊路头江桥的钻机造孔工作交由徐永祥施工，系徐嘉良为履行建设施工合同而使用的施工组织方式，其与施工班组之间内部的约定不符合解释中规定的建设工程施工合同无效之情形，徐永祥不是本案实际施工人。故上诉人徐永祥要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司与徐嘉余共同承担徐嘉余尚欠工程款，缺乏事实和法律依据，徐永祥应向定作人徐嘉余主张权利，原审法院驳回徐永祥对慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司诉讼请求正确，二审法院依法维持原判。（一审独任成员：王如强二审合议庭成员：徐盛森郑重张华编写人：浙江省宁波市中级人民法院徐盛森吴节祥责任编辑：黄斌）110169110499