1、法律人如何做尽职调查 以房地产项目为例 前言 尽职调查是律师工作的一项重要组成部分，同时越来越多的公司法务人员也深度参与到了尽职调查的过程中，而针对房地产项目的尽职调查无疑是较为复杂以及细致的。因此，本次拟以房地产项目的尽调清单作为蓝本，对尽职调查这一日常工作进行分析探讨。 就房地产行业的并购而言，从交易模式上看，无论是股权并购还是资产并购，亦或是单纯的债权关系，均不可避免的需要对于房地产项目本身进行尽职调查。一般尽职调查分为三个部分，包括了财务调查、法律调查和工程调查。 对于房地产项目的尽职调查启动，一般均会从尽职调查清单开始。 目 录 01 02 03 土地使用权相关材料 建设工程相关资料2、 结语 1 土地使用权相关资料 土地使用权相关材料 一 二 三 土地使用权的取得 土地使用权的抵押 土地用途的创新改革 土地使用权的取得 1 2 4 3 5 土地使用权出让合同 土地出让金和土地契税纳税 土地交付确认书 特殊约定 土地使用权证 土地使用权的取得 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例： 土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订; 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同， 起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。 土地使用权出让可以采3、取协议、招标、拍卖的方式进行； 经营性用地应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。 出让主体 未依法招拍挂的出让行为效力 土地使用权出让合同 土地使用权的取得 核查重点： 对比出让金支付时间与出让合同约定的付款期限是否一致； 是否缴纳了迟延支付的滞纳金； 土地契税是否缴纳并取得发票。 实际操作： 核查由国土资源管理部门作为征收单位的非税收入一般缴款书（收据） 并加盖收费专用章作为依法缴纳土地出让金的凭证。 还应核查该笔出让金的契税税收缴款书。 城市房地产管理法 土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金； 未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门 有权解除合同，并可以请求违约4、赔偿。 出让金缴费凭证 出让金支付期限 土地出让金和土地契税纳税 土地使用权的取得 招拍挂方式取得国有土地使用权流程 土地使用权证（房地产权证） 编制招标拍卖 挂牌出让文件 发布出让公告 评标、竞价、挂牌 中标、竞得 交付出让金 核发建设用地批准书 交付土地 公告结果 签订出让合同 制定出让方案 领取土地使用权证 土地使用权的取得 应核查土地交付确认书中所列的交付状况与土地使用权出让合同中的交付标准是否一致。交付标准 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释 规 定 土地交付确认书土地交付确认书 土地使用权的取得 尽职调查过程中应当注意对这类地方性规定的核查并相应设5、计交易模式，以免触碰当地的限制性规定而导致交易无法进行。地方性规定 上海地方规定 关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定 通过出让合同约定的方式限制酒店式公寓建设、商办物业的持有比例和持有年限等，以及规定了未达到房屋建设工程转让条件的，土地使用权及地上建筑物等不得整体或分割转让，受让人的出资比例、股权结构、实际控制人等均不得改变等硬性规定。 特殊约定 土地使用权的抵押 土地使用权与房屋所有权被分别抵押 土地使用权抵押的限制 最高额抵押的优劣 债权转让后的抵押权变更登记问题 土地使用权的抵押 土地使用权与房屋所有权被分别抵押 物权法 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。6、 以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 王闯： 规则冲突与制度创新 以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 曹士兵： 中国担保制度与担保方法（第三版） 应当分别在国土资源部门和房屋建设管理部门进行抵押登记核查 明确将来抵押权行使的受偿顺位问题土地使用权的抵押 土地使用权抵押的限制 关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定 对经营性用地的抵押权人（仅限发放开发贷的金融机构）做出限制 对抵押金额做出限制（不得超过出让金） 关于加强本市工业用地出让管理的若干规定 对抵押权设立以及抵押权的实现产生诸多不利的影响 无论作为收购7、人还是债权人而言，均需对此种限制予以评估 土地使用权的抵押 债权转让后的抵押权变更登记问题 物权法 第192条 “债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 抵押权的转让不以办理变更登记为要件 尽职调查中应充分注意主债权能否办理转移这一实际操作问题。 如当地无法办理转移登记的，也应披露将来实现抵押权是可能遇到的障碍。 土地使用权的抵押 最高额抵押的优劣债权确定 最高额抵押 如抵押财产被查封的，产生的第一个问题便是查封之后产生的利息等是否属于抵押债权的范围。 采用一般抵押 债权人根据抵押合同约定可以就主债权合同项下 的本金、利息、实现债权费用等优先受偿。 8、该优先受偿权利与抵押财产是否被查封并无关联。 债权确定： 物权法规定有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押。 风险 土地使用权的抵押 最高额抵押的优劣最高额金额登记 超过登记的最高额的债权将不享有优先受偿的权利 最高额抵押 存在法院审判庭在判决中模糊处理的情形 执业经验 该问题可通过不要设定最高额抵押来避免 引发对于利息、实现债权费用是否可以优先受偿的争议 土地使用权的抵押 例上海： 2011年： 关于在张江国家自主创新示范区试点进一步开展产业用地节约集约利用的若干意见 允许区内企业可将工业土地用途调整为“科研用地（产业园区类）” 可通过核查对比相关的规定与出让合同等9、方式来判断是否合规 需要特别注意房屋的实际用途与土地用途的一致性土地用途的创新改革 2014年：关于加强本市工业用地出让管理的若干规定（试行）的规定 明确了四类工业用地：工业用地产业项目类、工业用地标准厂房类、研发总部产业类、研发总部通用类 2013年：关于增设研发总部类用地相关工作的试点意见 增加了土地分类编号为C65的“研发总部用地” 2 建设工程相关资料 建设工程相关资料 02 01 03 工程招投标 转包及违法分包 发包人收到竣工文件后未回复的处理 工程质量保修 04 建设工程相关资料 工程招投标 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 全部或者部分使用国有资金投资或10、者国家融资的项目 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目 招标投标法 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。 工程建设项目招标范围和规模标准规定 商品住宅列为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目 建设工程相关资料 转包及违法分包 挂靠 转包 转包、挂靠等行为严格认定为无效 对于无效合同的后果，最高院用了 “无效作为有效”的方式来处理以建设工程是否验收合格作为支付工程价款的标志。 如验收合格的，可参照施工合同约定支付工程价款。 如尽职调查中发现存在转包、违法分包等情形的， 除正常披露外，还可对建11、设工程是否竣工验收合格进行关注。 如是在建工程的，则可对验收合格与否对于工程价款支付的影响进行披露。 建设工程相关资料 发包人收到竣工文件后未回复的处理 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。 承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 建设工程价款结算暂行办法第16条在尽职调查中，如果审阅施工合同时发现诸如援引建设工程价款结算暂行办法或直接12、在合同中约定承包人提交结算文件后发包人未回复视为认可等内容条款的，应予以注意并充分披露风险。 建设工程相关资料 工程质量保修 商品住宅保修 商品住宅实行住宅质量保证书和住宅 使用说明书制度的规定： 住宅保修期为开发企业将竣工验收的 住宅交付用户使用之日。 建设工程质量保修 是施工单位在房屋竣工验收后的保修期内对于工程质量缺陷而向发包人承担的修复义务。 有关质量保修期的起算问题，建设工程保修应自竣工验收之日起起算。 商品住宅保修 建设工程质量保修 各公示信息查询渠道 土地使用权出让调查公示信息查询 http:/ （中国土地市场网） http:/ （上海土地市场网） http:/ （上海市规划和国13、土资源管理局） 各公示信息查询渠道 规划信息公示查询 控制性详细规划 各区规土局（如浦东规土局）： http:/ 道路红线及土地规划指标查询项目选址意见书 上海规土局 http:/ 项目设计方案及项目总平面图公示 各区规土局（如浦东规土局）： http:/ 各公示信息查询渠道 工程类信息查询 土地使用权证 查询：交易中心 建设用地规划许可证 查询：上海市规划和国土资源管理局网站公示 http:/ 建设工程规划许可证 查询：上海市规划和国土资源管理局网站公示 http:/ 各公示信息查询渠道 工程类信息查询 建设工程施工许可证 查询：上海建交委（建设工程项目报建、合同信息报送、施工许可办理、竣工验收备案办理结果公示） http:/ 建设工程合同备案信息 同上 建设工程竣工备案信息 同上 住宅交付许可证公示 上海市建交委网站 各公示信息查询渠道 消防工程查询 设计方案备案、消防验收备案/设计审批、验收审批 上海市消防局网站 http:/218.242.145.23:81/WebPage/RecordNavigate.aspx 环评情况查询渠道 上海环境网环评管理 http:/ 商品房预售许可证、预售价格备案、预告登记查询 网上房地产 http:/ 上海建交委 http:/ 3 结 语