1、部门：浙沪区域时间：2015年1月13日建设工程施工合同纠纷司法解释（二）主要内容探讨目 录司法解释（一）核心条款解读司法解释（二）出台的背景司法解释（二）36条主要内容司法解释（一）核心条款解读最高人民法院严格按照现行法规定在法律授权的范围内结合民事审判实际制定最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“解释”），充分体现现行法律规定的原则和精神，努力实现人民法院公正与效率的工作主题。解释包括以下原则：1、尽量维护合同的效力：合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款；对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处理。2、进2、一步明确了合同解除条件。3、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。4、“黑白合同”应以备案的中标合同为准。5、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可。6、拖欠工程价款应当支付利息。7、加强了对农民工合法权益的保护等。司法解释（一）核心条款解读一、关于合同效力第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据中华人民共和国合同法（以下简称“合同法”）第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未得取建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。司法解释（一）核心条款解读二、工程质量问题第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。三、对垫资条款不作无效处理第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利4、息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。司法解释（一）核心条款解读四、关于合同解除第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑5、材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。司法解释（一）核心条款解读五、关于工程结算第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。六、拖欠工程价款应当支付利息第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。司法解释（一）核心条款解读七、加强对农民6、工合法权益的保护第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。八、关于“黑白合同”的处理原则第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。司法解释（二）出台的背景背景：自2005年1月1日解释颁布实施，迄今已逾八年。在此期间，司法实践中出现了不少新的疑难复杂的法律问题，如中标通知书的法律效力问题、建设工程施工合同效力认定问题、建设工程价款7、优先权的行使问题、突破合同相对性问题、工程司法鉴定问题等，而各地高院、中院针对本地的司法实践又相继出台了指导性意见、规定，执法尺度不一；同时，当时制定解释的保障农民工利益、积极清理“三角债”的立法大背景有所改变。基于以上原因，迫切需要最高院出台解释（二）或指导意见，以起释疑解惑和统一执法之用。解释（二）或指导意见可能将包括并解决实践中迫切需要解决的如下疑难问题：司法解释（二）36条主要内容问题一：合同价款低于成本价的，合同无效。“成本价”如何认定，是按照企业成本价，财务成本还是项目标底，或是其他标准？合同因低于成本价认定无效时如何结算，是仍按照合同约定结算还是应当按照成本价结算？（一）问题背景8、（二）问题分析第一种意见认为投标人不得以低于成本的报价竞标仅是针对必须进行招标的建设工程项目而言，对于其他建设工程项目，发承包双方以低于成本价的工程价款签署建设工程施工合同的，如不存在法律法规规定致使合同无效的情形，应予以肯定其效力，以保障交易秩序的稳定。第二种意见认为不论项目是否需要招投标，约定的工程价款低于成本价均属于不正当的竞争行为，发承包双方签署的建设工程施工合同应属无效。司法解释（二）36条主要内容（三）建议根据上述两种不同观点，有以下两种修改意见：【第一种意见】解释二新增条款：“经过招投标而签订的建设工程施工合同，合同约定工程价款低于成本价的，承包人主张合同无效的，应予支持。合同被9、认定无效后，承包人请求按照成本价结算，应举证证明合同约定工程价款低于成本价。未经过招投标而签订的建设工程施工合同且该工程不属于必须进行招标的。承包人以工程价款低于成本价主张合同无效的，不予支持，但承包人有证据证明存在中华人民共和国合同法第五十四条规定的情形，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。司法解释（二）36条主要内容人民法院认定合同约定工程价款是否低于成本价时按照以下情形分别处理：（1）承包人有企业定额的，按照企业定额确定成本价；（2）承包人无企业定额的，参照发包人项目招标标底或发包人去除利润后的招标控制价确定成本价；（3）发包人未设置项目招标标底或招标控制价的，按照造价主管10、部门发布的同类项目市场成本价认定工程成本价。”司法解释（二）36条主要内容【第二种意见】解释二新增条款：“合同约定工程价款低于成本价，承包人主张合同无效的，应予支持。合同被认定无效后，承包人请求按照成本价结算的，应予支持，但承包人故意或具有重大过错的除外。承包人应举证证明合同约定工程价款低于成本价，人民法院认定合同约定工程价款是否低于成本价时按照以下情形分别处理：（1）承包人有企业定额的，按照企业定额确定成本价；（2）承包人无企业定额的，参照发包人项目招标标底或发包人去除利润后的招标控制价确定成本价；（3）发包人未设置项目招标标底或招标控制价的，按照造价主管部门发布的同类项目市场成本价认定工程11、成本价。”司法解释（二）36条主要内容问题二：内部承包是否有效，与挂靠、非法转包的界限如何认定？（一）问题背景（二）建议解释二中新增条款：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构、在册职工或股东签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构、职工或股东施工，并按企业资质等级要求在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。当事人以内部承包人无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”司法解释（二）36条主要内容问题三：发包人未取得建设用地使用证的，施工合同是否有效？（一）问题背景（二）问题分析【第一种意见】认为：未取得规划许可证的情形下所签订的施工合同12、无效。理由在于：首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、预售直到竣工验收的审批登记程序，这些程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成。由于未取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证的建筑工程属于违法建筑。正常情况下也无法取得土地使用证。由此人们通俗地称呼这样的工程为“三无”工程，以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，由于合同内容违法，合同当然也是违法的、无效的。司法解释（二）36条主要内容其次，建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，没有土地使用权相应地也就丧失了建设工程施工合同13、得以合法履行的基础，无法实现合同的根本目的。由此说明中华人民共和国城乡规划法（以下简称“城乡规划法”）关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范。没有取得建设用地规划许可证的施工合同应为无效合同。再次，换一个解度讲，没有取得建设用地规划许可证，意味着建设单位是在没有经过规划许可和取得土地使用权的。【第二种意见】当事人以建设单位未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，不予支持。司法解释（二）36条主要内容问题四：工程建设项目招标范围和规模标准规定规定的必须招投标范围中没有明确的，如办公楼、分割销售的公寓式酒店是否可以认定为涉及公共利益14、而必须进行招投标？（一）问题背景（二）问题分析2014年3月24日，国务院法制办公室发布了关于工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）公开征求意见的通知，新的征求意见稿中删除了原规定第三条第五项中的“商品住宅”，将住房范围限于保障性安居工程；可见国家在逐步缩小工程建设项目必须招投标的范围，故为保持法律法规和司法解释之间的一致性，建设解释二直接引入相关法律法规名称并释明参照即可。司法解释（二）36条主要内容(三）建议解释二新增条款：“必须招标的工程范围，按照中华人民共和国招标投标法和工程建设项目招标范围和规模标准规定进行认定；省、自治区、直辖市人民政府规定本地区必须进行招标的具体范围15、和规模标准的，除缩小工程建设项目招标范围和规模标准规定确定的必须进行招标的范围的之外，在该地区内应当作为认定标准。”司法解释（二）36条主要内容问题五：中标通知书发出后招标人或中标人一方拒绝签订施工合同，施工合同是否成立生效，拒绝签订方承担缔约过失责任还是违约责任？（一）问题背景（二）问题分析第一种意见认为，中标通知书系经过投标（邀约）、中标（承若）程序，符合合同法第二章合同订立的有关规定，因此，合同已成立生效，尽管按招标投标法第四十六条的规定，双方还需要再签订一份施工合同，但那只是对双方在招投标文件中的约定的事项加以确定而已，故合同签订与否也即一方拒绝签订正式施工合同的，不影响合同实质成立的16、事实。且中标通知书发出后双方未按照招投标文件规定签署书面合同的，即构成违约，应承担违约责任。甚至涉及需赔偿可得利益（利润）损失。司法解释（二）36条主要内容第二种意见认为，根据合同法第二百七十条的规定，建设工程合同属于正式合同，招标人与中标人必须专门签署一份施工合同，且招标投标法第四十六条又有要求，所以双方未签订正式施工合同的，说明合同尚未成立，更未生效，即便形式上达成了投标（邀约）、中标（承诺）程序，仅仅系预约性质，所以一方拒绝签订正式施工合同的，只能追究其缔约过失责任，只能获得对方为签订合同而支出的有限的实际损失，如交通费等。第三种意见认为，参照最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律17、问题的解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同。一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，中标通知书发出后建设工程施工合同并未成立，但系成立了一个预约合同，一方不履行订立正式合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。司法解释（二）36条主要内容（三）建议根据上述三种不同观点，有以下三种修改意见：【第一种意见】建设工程经过招标投标的，中标人收到中标通知书时，建设工程施工合同成立生效，当事人毁约，拒不签订建设工程施18、工合同的，应当承担违约责任。【第二种意见】建设工程经过招标投标的，中标人收到中标通知书后，一方拒绝签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同并未成立，拒绝签订方应当承担缔约过失责任。【第三种意见】建设工程经过招标投标的，中标人收到中标通知书后，一方拒绝签订建设工程施工合同的，建设工程施工合同并未成立，拒绝签订方应当承担建设工程预约施工合同违约责任。司法解释（二）36条主要内容问题六：发承包双方约定好保修期限低于国家或地方规定最低保修年限的，该约定是否有效？双方约定免除承包人保修义务而由发包人自行维修的，是否有效？（一）问题分析：北京高院解答第31项规定：“建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程19、的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。司法解释（二）36条主要内容建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任，发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应于支持。”（二）建议：解释二新增条款：“发承包双方约定建设工程保修期限低于法律、行政法规规定最顶保修期限或免除承包人保修义务的，该约定无效，但承包人为保修期低于20、最低保修年限或免除建设工程保修义务承担了相应费用的，该约定可认定有效。”司法解释（二）36条主要内容问题七：当事人约定的工程施工工期低于工期定额规定的最低工期的，是否有效？工期定额未规定最低工期的，如何认定合理工期？（一）问题分析北京市建筑安装工程工期定额规定：缩短工期一般不应超过定额工期的15%，如招标人要求缩短工期超过定额工期的15%时，必须在招标文件中明示增加费用。上海市建设工程施工工期定额（2011）规定，招标工期要求与施工工期定额的压缩幅度不得超过15%（含），以加强合同工期的源头管理，保障合理工期。北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包21、活动的通知（京建发（2011）130号）第五条规定：“建设单位应严格执行本市现行的工期定额及有关规定，任何单位和个人不得压缩定额工期，确需调整的，建设单位应当组织专门论证和审定。司法解释（二）36条主要内容、建设单位要求施工工期小于定额工期的，必须在招标文件中明示增加费用，压缩的工期天数不得超过规定额工期的30%，超过30%的，视为任意压缩合理工期，依照建设工程质量管理条例处理。故建议在结合上述规定的基础上取中间值，规定合同约定工期不得低于定额工期的80%，除非发包人经专家论证并支付了合理的赶工措施费用。司法解释（二）36条主要内容、（二）建议：解释二新增条款：“建设工程施工合同中约定的合同工22、期低于建设工程当地发布的工期定额中规定的最低工期的，或者当地工期定额虽无最低工期，但合同约定工期低于定额工期80%的，该工期应视为无序缩短合理工期，约定无效，但发包人为此经专家论证可行并支付赶工措施费用的除外。工期约定按照前款被认定无效的，承包人请求按照定额最低工期或定额工期的80%作为认定工期是否延误标准的，应予支持。司法解释（二）36条主要内容、问题八：合同无效但工程验收合格的，工程款可参照合同约定结算，其他如质量及保修、以及工期约定是否也可以参照认定？建议：解释二新增条款：“建设工程施工合同无效，承包人或发包人要求参照合同约定的质量验收标准的，应予支持。发包人要求承包人参照合同约定的质量23、保修条款承担质量保修义务的，应予支持；但合同约定违背法律法规的强制性规定的除外。建设工程施工合同无效，承包人或发包人要求参照合同约定的工期的，应予支持，但合同约定的工期明显低于合理工期的除外。”司法解释（二）36条主要内容、问题九：承包人违反安全施工义务发生安全事故的，发包人可否解除施工合同？建议：解释二新增条款：“承包人违反质量、安全施工义务拒不整改的；或工程发生重大安全事故，或发生重大质量事故且承包人负主要责任的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。”司法解释（二）36条主要内容、问题十：发包人擅自解除合同的，承包人可否要求可得利益赔偿，可得利益如何认定？建议：解释二新增条款：“发24、包人擅自解除或因发包人责任解除建设工程施工合同的，承包人主张可得利益损失赔偿的，应予支持。当事人有约定或已确认工程可得利益或合同约定可得利益计算方式的，按照约定执行；当事人未约定的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程施工合同中约定的价款结算方式中可以确定利润的，按照该方式计取利润；（2）建设工程施工合同中约定的价款结算方式中无法确定利润的。可参照当地建设行政主管部门在签约时发布的计价标准或计价方法中所含的利润比例计算。司法解释（二）36条主要内容、问题十一：合同解除后，结算款付款时是否需要扣留质量保修金，质量保修期如何起算？建议：解释二新增条款：“不论何种原因解除合同，建设工程施工合同解除后25、，发包人向承包人支付结算工程价款时要求按照施工合同约定扣留质量保修金的，应予支持。承包人质量保修期自合同解除之日起计算。”司法解释（二）36条主要内容、问题十二：发承包双方共同选定的分包商，发包人是否可以要求承包人对分包商施工质量承担连带责任？（一）问题背景（二）问题分析第一种意见认为，建筑法第二十九条第一、二款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总26、承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。司法解释（二）36条主要内容、由上述规定推断，总承包人应对分包工程履行审慎审查和监督管理的义务，如出现质量问题的，除发承包合同另有约定外，不论分包商是否为发承包双方共同选定，总承包人均应承担连带责任，考虑到实践中确实存在发包人强行指定分包商的情况，故而如总承包人能够提供发包人存在上述过错的证明材料的，可以免除总承包人的连带责任。第二种意见认为，实践中存在诸多发包人直接指定分包人的情形。发包人直接指定分包，造成建设工程质量缺陷的，若总承包人履行总包管理职责的，则应由发包人自己承担过错责任；若总承包人没有履行或没有完全履行总包管理27、职责的，在发包人承担责任的同时，承包人也应当承担由于其履行总包管理职责瑕疵的过错责任，而非连带责任。司法解释（二）36条主要内容、（三）建议：根据上述两种不同观点，有以下两种修改意见：【第一种意见】发承包双方共同选定分包商施工存在质量问题的，除承包人能证明发包人存在过错的，承包人应对分包商的施工质量承担连带责任，但双方另有约定的除外。【第二种意见】发承包双方共同选定分包商施工存在质量问题的，发包人主张承包人对分包商的施工质量向发包人承担连带责任的，不予支持。司法解释（二）36条主要内容、问题十三：工程未经验收情况下，如承包人同意发包人提前使用，是否还可认定发包人擅自使用？（一）问题背景（二）问28、题分析我国现行法律法规明文禁止工程未经竣工验收合格即交付使用的行为，具体规定如下：建筑法第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”建设工程质量管理条例第十六条规定：合同法第二百七十九条：。司法解释（二）36条主要内容、以上法律、行政法规基于确保建设工程的质量、保障社会公共安全和人民群众的生命财产安全的考虑，均规定未经验收或验收不合格的不得投入使用，即“擅自使用”的认定标准是“未经验收或验收不合格”，而不是以29、是否经承包人同意作为标准。施工单位施工过程中故意违反设计要求和施工规范或偷工减料获取不当利益，当发包人使用后，承包人再以发包人违法“擅自使用”为由，不同意承担工程质量责任，这将不利于建筑市场秩序的维护和双方矛盾的解决。（三）建议建议（解释二）对（解释一）第十三条予以补充：“工程未经验收情况下，即使承包人同意发包人提前使用，仍应认定发包人擅自使用。”司法解释（二）36条主要内容、问题十四：双方施工合同对承包人提前工期和费用索赔限定期限但未明确约定逾期后果，承包人未按期限提出的，诉讼中如何处理？如双方合同同时约定了逾期视为丧失权利的，如何处理？（一）问题分析：如建设工程施工合同系基于双方真实意思表30、示签署的有效合同，应当遵循合同意思自治的原则，严格按照合同约定执行，如无约定的，可参照相关规定。（三）建议：（解释二）新增条款：“当事人对工期索赔期限有约定的，从其约定，对工期索赔无约定或约定不明的，工期逾期违约金的诉讼时效适用一般时效，从实际竣工之日起算。司法解释（二）36条主要内容、问题十五：固定单价合同，遇到工人、材料价格大幅上涨时，是否可以调整，如何调整？（一）问题分析：建设工程施工合同即使为固定价格形式，但不代表价格无论出现何种情况均不调整，应在遵循双方约定的基础上维护市场交易的公平性和稳定性，施工合同履行过程中出现的人工、材料价格大幅上涨如系双方当事人在基准日期前无法合理预见的，符31、合情势变更的情形，应按照合同约定或相关规定予以调价。最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（以下简称“合同法解释二”）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化司法解释（二）36条主要内容、，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”（二）建议：解释二新增条款：“发包人与承包人约定的合同价格形式为固定单价的，在合同履行期间市场价格大幅波动。双方当事人在合同中约定了调整方式的，应当按照约定方式进行调整。没32、有约定或者约定不明确的，可以按照省级或行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构的规定调整。双方当事人在合同约定不得调整的或承包人承担无限风险的，承包人请求依照最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）第二十六条予以调整的，应予支持。”司法解释（二）36条主要内容、问题十六：总价包干合同解除时，如何结算工程款？固定总价包括范围有争议时如何处理？对于增加或减少工程量的结算如何处理？解释二新增条款：“总价包括包干合同解除后，双方对已完工程量的结算方式无法达成一致的，可以按照合同鉴定时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款分别计算出已完工程造价和总造价并进而确33、定已完工程造价占总造价比例，并以该比例乘以包干总价确定已完工程量造价。当事人对固定总价合同已完施工范围没有约定或约定不明确的，以合同签订时依据的设计图纸等原始资料确定已完施工范围。固定总价合同已完成的施工范围外工程量增加或减少的，双方未达成一致意见的，参照合同签订时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准计算增加或减少部分的工程造价司法解释（二）36条主要内容、问题十七：当事人约定，发包人受到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，如何认定“发包人答复”？发包人仅是表示不同意承包人送审造价的，但未针对竣工结算文件提出具体意见的，是否可以认定为已经答复？（一）问题背景（二）34、问题分析最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函（2005民一他字第23号）规定：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用司法解释（二）36条主要内容、条款第33条”第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”（三）建议：解释二对解释一第二十条予以补充细化：“发包人答复是35、指发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内给予确认或提出修改意见的行为，即发包人对承包人提供的送审价和送审资料提出了实质性的书面确认或异议。发包人仅是表示不同意承包人送审造价的，但未针对竣工结算文件提出具体意见的，不能认定为已经答复。司法解释（二）36条主要内容、问题十八：合同约定了发包人对承包人竣工结算文件的审核期限及违约责任，发包人在约定的审核期限之内主张承包人送审资料不全的，审核期限是否以资料齐全之日重新起算：发包人超过约定期限主张资料不全的，可否直接认定发包人违约？建议：解释二新增条款：“建设工程施工合同对发包人审核竣工结算文件期限及违约责任有关约定，发包人应按约定审核。发包人在约定的36、审核期限内主张承包人送审资料不全的，审核期限从资料齐全之日重新起算：发包人主张承包人送审资料不全，承包人明确表示按照已提交的送审资料结算并自愿承担资料不全后果的，审核期限以承包人做出该意思表示之日起算。发包人超过约定期限主张资料不全的，审核期限不重新计算，承包人可以追究发包人逾期审核的违约责任。”司法解释（二）36条主要内容、问题十九：因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的，工程价款如何结算？双方另行签订的合同在前，中标备案合同在后，是否可以认定串通招投标而导致中标无效？（一）问题分析北京高院解答第15项第三款规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政37、法规的强制性规定认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”串通投标行为应当结合招投标相关法律法规规定和事实情况予以认定，不能仅凭合同签订时间判断。司法解释（二）36条主要内容、（二） 建议：解释二新增条款：“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的，应以双方实际履行的合同为准结算工程价款。对串通招投标行为进行认定，必须严格按照中华人民共和国招标投标法及中华人民共和国招标投标法实施条例等相关法律法规，结合相关证据综合考虑，不能仅以合同签订时间的先后作为判断标准。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十：非强制招投标项38、目，应主管部门要求或双方当事人自愿进行了招投标程序，双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，如何结算工程款？建议：解释二新增条款：“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，双方当事人通过招投标程序并签订建设工程施工合同，应按中华人民共和国招标投标法及中华人民共和国招标投标法实施条例的规定执行。双方又另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，应当以中标备案合同作为工程价款的结算根据。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十一：双方签订的备案合同实质性内容违背招投标文件的，如何结算工程款：实质性内容如何认定？工程款结算条款是仅指计价方式，还是包括了工程款支付时间等条款？建议39、：解释二新增条款：“当事人按照法律规定进行招投标后，不得另行签订背离招投标文件的实质性内容的其他协议，否则应按照招投标文件规定结算工程价款。其中，实质性内容主要指建设工期、施工质量、计价方式、工程价款支付期限等对双方权利义务有重大影响的内容。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十二：双方另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，且已经按该合同结算完毕，一方是否仍可以提出按中标备案合同进行重新结算？（一）问题分析：合同结算完毕代表基本权利义务已履行完毕，且代表双方当事人在结算时已 结算价款达成了合意。出于维护交易稳定的考虑，法院不应支持当事人要求按照其他合同重新结算的请求。（二）建议：解释40、二新增条款：“双方在履约过程中另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，且已经按该合同结算完毕，一方提出按中标备案合同重新结算的，不予支持。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十三：发包人委托的造价咨询企业出具的结算文件已由承包人确认，但该造价咨询企业超越资质或无资质的，承包人可否以此为由主张结算文件无效并要求重新结算？建议：解释二新增条款：“当事人诉前已经 另一方委托的造价咨询企业出具的工程造价成果文件进行确认，诉讼中要求重新鉴定的，不予支持。但一方当事人以工程造价咨询企业未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承建工程造价咨询业务出具的工程造价成果文件无效为由要41、求重新鉴定的，应予支持。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十四：施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据？双方对签证形式要件有明确约定，承包人签证不满足约定要件但已经实际施工，是否可以作为工程价款结算依据？（一）问题分析：北京解答第9项规定“当事人在施工合同中颇有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外：没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对42、方知道或应当知道该签证人员每月代理权的除外。”司法解释（二）36条主要内容、第10项规定：“工程监理人员在监理过程中签证确认的签证文件，涉及工程量、工期及工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力，涉及工程价款洽商变更等经济决策的，原则上对发包人不具有约束力，但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。”（二）建议：解释二新增条款：“施工过程中，发包人工作人员及监理人在授权范围内确认的工程量以及价款等的签证可以作为工程价款结算的依据：发包人对其工作人员已明确授权限制并告知承包人的除外。承包人提供的签证材料不满足双方对签证形式要件的明确约定，但能够证明确为发包人要求并已实际施工的，可以作为索赔证据43、确认相应的工程价款结算。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十五：发承包双方在造价结算过程中有争议，承包人要求发包人先行支付无争议部分工程款是否应当支持？发包人以结算未最终确定为由拒绝支付，承包人要求发包人对无争议部分欠付的工程款承担逾期付款违约金应否支持？建议：解释二新增条款：“发承包双方在造价结算过程中争议，承包人要求发包人先行支付已有结算协议或无争议部分工程价款的，应予支持：对于有争议部分造价，可在价款确认后支付或双方通过合同约定的争议处理方法解决。承包人要求发包人先行支付已有结算协议或无争议部分工程价款，发包人以结算未最终确定为由拒绝支付的，不予支持，且承包人有权要求发包人对已有结算44、协议或无争议部分欠付的工程价款承担合同约定的逾期付款违约责任。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十六：承包人对于发包人逾期支付工程款的利息和违约金可否同时主张？（一）问题分析：合同法解释二第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公司原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”（二）建议：解释二新增条款：“当事人双方在合同中明确约定发包人逾期支付工程价款应同时承担利息和违约金的，承包人就发包人逾期支付工程价款同时主张利息和违约金的，应予支持，但发包人可以行使违约金过高的抗辩权。45、”司法解释（二）36条主要内容、问题二十七：发包人存在合作开发方，承包人可否同时要求合作方承担连带付款责任；发包人股东或关联公司参与工程施工管理，承包人可否要求其承担连带付款责任？（一）问题分析：发包人合作开发方作为开发投资方和利润分享方，应当对欠付工程款承担责任：但发包人股东或关联公司如仅参与工程施工管理赚取管理费而并不与工程开发建设利益直接挂钩的，本着公司的有限责任原则，不应承担连带责任。北京高院解答第39项规定：“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工46、程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。”司法解释（二）36条主要内容、（二）建议：解释二新增条款：“发包人存在合作投资。建设方，发包人拖欠工程价款，承包人主张合作方承担连带责任的，应予支持。发包人股东或关联公司参与工程施工管理的，承包人仅以此主张其承担连带付款责任的，不予支持。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十八：发包人欠付工程款，承包人可否拒绝移交资料及工程？（一）问题分析：合同法二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支持的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的意外，承包人可以与发包人协议将该工程折47、价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款被该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述规定并未赋予承包人拒绝移交工程的权利，其仅享有工程款优先受偿权，并不享有留置建设工程不与交付的权利，因为留置权仅限于动产。（二）建议：解释二新增条款：“承包人不得以发包人欠付工程价款为由拒绝移交工程，但承包人已行使工程价款优先受偿权或当事人另有约定的除外。”司法解释（二）36条主要内容、问题二十九：当事人对保修金返还期限约定不明确或仅笼统约定保修金在保修期满后返还，因工程主体结构保修期为设计年限，此种情况下如何认定保修金返还期限？（一）问题分析：建设部、财经部关于印发的通知规定缺陷责任期一般为六个月48、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”缺陷责任期满，发包人应将质量保修金返还承包人，根据上述规定，缺陷责任期一般不得超过2年，故如双方未明确约定的，应适用2年的缺陷责任期。（二）建议：解释二新增条款：“当事人对保修金返还期限没有约定、约定不明确或仅笼统约定保修金在保修期满后返还，承包人在工程竣工验收合格满两年且已完成缺陷整改时要求返还保修金的，应该予支持”。司法解释（二）36条主要内容、问题三十：实际施工人要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任以及诉讼管辖地约定抗辩）能否对抗实际施工人？建议：解释二新增条款：“实际施工人应在施工中确保工程49、质量，实际施工人在发包人欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的，发包人对承包人所享有的质量和工期等实体抗辩权及诉讼管辖约定的程序抗同样适用对抗实际施工人。”问题三十一：发包人是否欠付工程款的举证责任由谁承担？对于“欠款”的理解，是仅指工程款还是经过结算后的实际欠款（可能存在违约金或者损失的情况）？如果发包人尚未与承包人进行结算，是否判决发包人承担责任，还是驳回实际施工人的请求（以条件不成就为由）并告知待条件成就可另行主张？司法解释（二）36条主要内容、建议：解释二新增条款：“实际施工人以发包人为被告主张权的，对工程价款是否欠付的举证责任，由发包人承担，如果发包人尚未与承包人进行结算，如实际施工50、人起诉时已经具备结算条件的，则应在诉讼中进行司法鉴定以确定工程造价及发包人欠付款范围：如实际施工人起诉时尚不具备结算条件，则应告知实际施工人将条件成就可另行向发包人主张权利，工程价款的欠付范围应当按照发承包双方按照合同约定进行最终结算后的欠款。”司法解释（二）36条主要内容、问题三十二：工期逾期违约金诉讼时效如何起算，是约定竣工日期，还是实际竣工日期，或是工程结算完成之日？建议：解释二新增条款：“当事人对工期索赔期限有规定的，从其约定。对工期索赔无约定或约定不明的，工期逾期违约金的诉讼时效适用一般时效，从实际竣工之日起算。”司法解释（二）36条主要内容、问题三十三：工程款诉讼时效如何计算？是合51、同约定结算付款时间，工程移交之日，还是结算完成之日，或是保修金返还期限届满之日？建议：解释二新增条款：“当事人对工程结算款支付期限有约定的从其约定；当事人对工程结算款支付期限没有约定或约定不明的，承包人请求支付工程结算款的诉讼时效按照以下情形分别处理：（1）当事人对工程结算款付款时间有约定的，诉讼时效从约定付款之日起算;（2）当事人对工程结算款付款时间没有约定或约定不明确的，诉讼时效从合同约定工程结算完成之日起算。”司法解释（二）36条主要内容、问题三十四：合同无效情况下，承包人是否可以主张优先受偿权？实际施工人可否主张优先受偿权？建议：解释二新增条款：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收52、合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，就其承建的工程在发包人欠付的工程价款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”司法解释（二）36条主要内容、问题三十五：承包人放弃工程款优先受偿权的行为是否有效？（一）问题分析：工程款优先受偿权系法定权利，不能提前放弃，但当工程竣工后该权利已达到行使条件时承包人以其实际行动表示放弃并移交工程的，已不享有工程款优先受偿权的后续行使条件，故而该放弃行为有效。（二）建议：解释二新增条款：“承包人为获得中标或在履约过程中放弃工程价款优先受偿权的行为无效，但工程竣工后承包人自愿放弃工程价款优先受偿权的行为53、可以认定有效。”司法解释（二）36条主要内容、问题三十六：承包人与分包人约定，承包人支付分包工程款以发包人实际支付承包人工程款为前提，承包人因此以发包人拖欠工程款为由拒绝支付分包工程款的，如何处理？（一）问题分析：北京高院解答第22项规定：“分包合同中约定将总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效，因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支付，总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”司法解释（二）36条主要内容、（二）建议：解释二新增条款：“工程总承包人与专业分包在分包合同中约定，待工程发包人支付工程价款后总承包人再支付分包方工程价款，该约定应认定有效，但总承包人怠于向发包人主张工程价款的，分包方可以向总承包人主张工程价款，发包人未支付相应工程价款的举证责任由总承包人承担。”感 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