1、建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 1 共 308 页 建筑工程合同管理与索赔建筑工程合同管理与索赔 1999 年年 9 月月 成虎成虎 于东南大学土木工程学院于东南大学土木工程学院 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 2 共 308 页 内容简介内容简介 本书主要介绍建筑工程合同、合同管理和索赔管理方面的知识，其内容包括：合同法基本概念，建筑工程合同体系及常见的几个合同内容的分析，建筑工程合同策划，招标投标过程中的合同管理，合同分析和解释方法，工程施工中的合同控制，工程索赔程序，索赔值的2、计算方法，索赔策略研究及反索赔等。本书从建筑工程合同管理的实务出发，注重实用性、可操作性和知识体系的完备性。为了加深理解，在本书中介绍了近 50 个有代表性的合同管理和索赔案例，并从各个角度对它们作了分析和评价。本书可以作为高等院校中土木工程、工程管理及相关专业的教材和教学参考书，也可以作为建筑施工企业、工程咨询和监理公司、建设单位的工程管理人员的工作参考书。第三版前言 本书在 1993 年月出版第一版，1996 年 8 月第二版。基于如下原因，对第二版作了一些修改：1.三年以来作者在合同管理和索赔领域继续作了一些研究，取得了一些成果。2.1999 年 3 月，我国新的合同法颁布，并于同年月日3、开始执行。则原书中与合同法相关的内容已不适用，必须作相应的修改。3.1999 年底，我国新的建设工程施工合同(示范文本)颁布。4第二版发行后，国内的许多专家学者通过各种途径提出了不少意见，希望本书更具有实用性，增加工程案例及案例的分析；许多专业教师希望本书更能够符合专业教学的要求。第三版基本上仍保持了第二版的结构，在内容上作了如下变动：1.按照新的合同法对相关内容作了修改。2.增加了对我国新的建设工程施工合同和FIDIC施工合同及其它几个常用的同时又是有代表性的合同的分析，特别是增加了联营合同的内容介绍。3.增加了合同总体策划一章。这个问题无论对业主或对承包商都是非常重要的。4.增加了投标文件4、分析的内容。它的技术性很强，是监理工程师在合同签订前的主要工作之一。5.增加在合同执行中，特殊问题的合同解释程序和方法。6.对索赔值的计算方法作了更全面的系统的探讨。7.在各章中增加了近 50 个有代表性的案例。这些案例有的是作者自己在工程实践中收集到的，但更多的是参考了国内外的许多文章和专著。作者对有些案例从不同的角度作了分析和评述，这些分析和评述仅根据本人的看法，有的也参考了一些著作。本书中列举的案例并不是给读者一个唯一的答案，而是借以使读者了解别人的思路、方法、程序、技巧。本书的出发点是“管理”，即工程合同和索赔的管理方法、管理程序、考虑问题的角度。作者期望能在这方面提供一些帮助。经过上5、述修改，本书更体现建筑工程合同管理的实务，注重实用性，可操作性。它的知识体系也更加完备。本书第第三章由孙建强撰写，其它各章由成虎撰写。在本书的撰写过程中张双甜、贡晟珉、郑燕鸣、胡峰、吴翔华、江萍、汤薇、王延树等同志作了大量的翻译、誊写工作。他们为本书的出版付出了辛勤劳动。在本书的写作过程中还参考了许多国内外专家学者的论著，这在附录中列出。作者向他们表示深深的感谢。本书可能有疏漏甚至错误之处，敬请国内专家学者批评指正。成虎 年月 于东南大学土木学院 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 3 共 308 页 目目 录6、录 前言 绪论 第一节 概述 第二节 建筑工程合同管理的目标和特点 第三节 合同管理在建筑工程项目管理中的地位 第一篇 建筑工程合同 第一章 合同法基本概念 第一节 合同的种类 第二节 合同法基本原则 第三节 合同的形式和主要内容 第四节 合同的签订过程 第五节 合同的法律效力 第六节 合同的履行、变更和终止 第七节 合同的违约责任 第八节 合同争执的解决 第二章 建筑工程合同体系 第一节 建筑工程中的主要合同关系 第二节 建筑工程合同的法律基础 第三节 现代建筑工程合同 第三章 建筑工程承包合同 第一节 概述 第二节 我国建设工程施工合同 第三节 FIDIC 土木工程施工合同 第四节 FID7、IC 设计建造与交钥匙工程合同 第五节 FIDIC 工程分包合同 第四章 建筑工程中的其他合同 第一节 勘察设计合同 第二节 建筑材料和设备供应合同 第三节 加工合同 第四节 劳务合同 第五节 工程联营合同 第二篇 建筑工程合同管理 第五章 建筑工程合同总体策划 第一节 概述 第二节 业主的合同总体策划 第三节 承包商的合同总体策划 第四节 建筑工程合同体系的协调 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 4 共 308 页 第六章 招标投标阶段的合同管理 第一节 概述 第二节 招标文件分析 第三节 合同风险分析 第8、四节 合同审查表 第五节 投标文件分析 第六节 合同签订前应注意的问题 第七章 合同分析和解释方法 第一节 概述 第二节 合同总体分析 第三节 合同详细分析 第四节 特殊问题的合同分析和解释 第八章 合同实施控制 第一节 概述 第二节 合同实施保证体系 第三节 合同实施控制 第四节 合同变更管理 第五节 合同资料的文档管理 第六节 工程合同管理案例 第三篇 索赔 第九章 索赔概述 第一节 索赔和它的起因 第二节 索赔的作用和条件 第三节 索赔的分类 第四节 索赔管理 第十章 索赔的处理 第一节 索赔工作程序 第二节 索赔机会和干扰事件 第三节 索赔证据 第四节 索赔报告和索赔小组 第十一章 索9、赔值的计算 第一节 干扰事件的影响分析方法 第二节 工期索赔计算 第三节 费用索赔计算的基本原则和方法 第四节 工期拖延的费用索赔 第五节 工程变更的费用索赔 第六节 加速施工的费用索赔 第七节 其他情况的费用索赔 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 5 共 308 页 第十二章 索赔的解决 第一节 承包商的基本方针 第二节 索赔策略研究 第三节 争执的解决 第十三章 反索赔 第一节 反索赔的意义和内容 第二节 反索赔的主要步骤 第三节 反驳索赔报告 第十四章 索赔(反索赔)案例 第一节 综合索赔案例 第二节 10、单项索赔案例 主要参考文献 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 6 共 308 页 绪绪 论论 第一节 概述 一合同在建筑工程中的作用 在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本（投资）管理、信息管理等并列的一大管理职能。这是由合同在现代建筑工程中的独特的作用决定的。1合同确定了工程实施和工程管理的主要目标，是合同双方在工程中各种经济活动的依据。合同在工程实施前签订，它确定了工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题。合同确定的工程目标主要有三个方面(见图11、 0)。(1)工期：包括工程的总工期、工程开始、工程结束的具体日期以及工程中的一些主要活动的持续时间。它们由合同协议书、总工期计划、双方一致同意的详细的进度计划规定。(2)工程质量、工程规模和范围：详细而具体的质量、技术和功能等方面的要求。例如建筑面积、项目要达到的生产能力、建筑材料、设计、施工等质量标准和技术规范等。它们由合同条件、图纸、规范、工程量表、供应单等定义。(3)价格：包括工程总价格，各分项工程的单价和总价等。它们由中标函、合同协议书或工程量报价单等定义。这是承包商按合同要求完成工程责任所应得的报酬。以上就是工程施工和工程管理的目标和依据。工程中的合同管理工作就是为了保证这些目标的12、实现。2合同一经签订，合同双方结成一定的经济关系。合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、利益和权力。所以要取得好的经济效益，不仅要签订一个有利的合同，并圆满地履行合同，还要用索赔保护自己，避免或追回损失。签订合同，则说明双方互相信任，双方居于一个统一体中，共同完成项目任务，双方的总目标是一致的。但从另一个角度上看，合同双方的利益又是不一致的：承包商的目标是，尽可能多地取得工程利润，增加收益，降低成本；业主的目标是，以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。由于利益的不一致，导致工程过程中的利益冲突，造成在工程实施和管理中双方行为的不一致、不协调和矛盾。很显然，合同双方常常都从各自13、利益出发考虑和分析问题，采用一些策略、手段和措施达到自己的目的。但合同双方的权利和义务是互为条件的，这一切又必然影响和损害对方利益，妨碍工程顺利实施。合同是调节这种关系的主要手段。它规定了双方的责任和权益。双方都可以利用合同保护自己的权益，限制和制约对方。所以合同应该体现着双方经济责权利关系的平衡(见图 0)。如果不能保持这种均势，则往往孕育着合同一方的失败，或整个工程的失败。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 7 共 308 页 同样由于社会化大生产和专业化分工的需要，一个工程必须有几个、十几个，甚至几十个参14、加单位。在工程实施中，由于合同一方违约，不能履行合同责任，不仅会造成自己的损失，而且会殃及合同伙伴和其它工程参加者，甚至会造成整个工程的中断。如果没有合同和合同的法律约束力，就不能保证工程的各参加者在工程的各个方面，工程实施的各个环节上都按时、按质、按量地完成自己的义务，就不会有正常的工程施工秩序，就不可能顺利地实现工程总目标。3合同是工程过程中双方的最高行为准则。工程过程中的一切活动都是为了履行合同，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束，所以，工程管理以合同为核心。在市场经济中，合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议，签订合同是双方的民事行为。在合同所定义的经济活动中，合同限定和调15、节着双方的义务和权力，是第一位的，作为双方的最高行为准则。任何工程问题和争执首先都要按合同解决。所以在工程中，合同具有法律上的最高优先地位。合同一经签订，只要合同合法，则成为一个法律文件。双方按合同内容承担相应的法律责任，享有相应的法律权利。合同双方都必须用合同规范自己的行为。如果不能认真履行自己的责任和义务，甚至单方撕毁合同，则必须接受经济的，甚至法律的处罚。除了特殊情况(如不可抗力等)使合同不能实施外，合同当事人即使亏本，甚至破产也不能摆脱这种法律约束力。在市场经济中企业的形象和信誉是企业的生命，而能否圆满地履行合同是企业形象和信誉的主要方面。业主在资格预审和评标时都要考察投标人过去合同的16、履行情况。4业主通过合同分解和委托项目任务，实施对项目过程的控制。所以一个项目的合同体系反映同时又决定了该项目的管理机制。合同将工程所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一工程各参加者的行为。一个参加单位与工程的关系，它在工程中承担的角色，它的任务和责任，就是由与它相关的合同限定的。合同管理必须协调和处理各方面的关系，使相关的各合同和合同规定的各工程活动之间不相矛盾，在内容上、技术上、组织上、时间上协调一致，形成一个完整的周密的有序的体系，以保证工程有秩序、按计划地实施。5合同是工程过程中双方争执解决的依据。由于双方经济利益的不一致，在工程过程中17、争执是难免的。合同和争执有不解之缘。合同争执是经济利益冲突的表现，它常常起因于双方对合同理解的不一致、合同实施环境的变化、有一方未履行或未正确地履行合同等。合同对争执的解决有两个决定性作用：(l)争执的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争执的性质，谁对争执负责，应负什么样的责任等。(2)争执的解决方法和解决程序由合同规定。二我国的合同管理问题的提出 近十几年来，合同、合同管理和索赔在我国工程管理界，特别在建筑企业受到普遍的重视。其原因是，我国建筑业正面临市场经济和与国际接轨的挑战。这具体体现在：1.我国经济体制改革的基本目标是建立社会主义市场经济体制，逐步完善市场经济法规，建立市场经济P18、DF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 8 共 308 页 运行秩序。这一切表明，今后我国市场经济运行秩序将会逐步好转，建筑市场也将逐步法制化、规范化。在这个过程中，合同和合同管理是规范市场行为的主要手段。2.随着进一步改革开放和我国加入 WTO，我国的工程项目管理将逐渐与国际接轨，逐渐按国际惯例进行管理。现在我国建设投资已呈多元化，国内的外资项目(包括世行项目、亚行项目、中外合资项目、外商独资项目)均已按国际惯例进行管理，如采用 FIDIC 合同条件，实行严格的合同管理。目前我国已经实行建设监理制度，按国际惯例，监19、理工程师的职责就是进行严格的合同管理，这对建筑企业是一股强大的压力。不提高合同管理水平，工程中双方整体管理水平就不平衡，承包商就会处于更为不利的地位。3.目前建筑市场过于向买方倾斜，竞争更加激烈，工程合同价格中包括的利润逐渐减少，合同风险增大，条件苛刻。承包商如果没有有力的合同管理，很难取得工程盈利，稍有不慎即会造成工程亏损。市场竞争越激烈，越要重视合同和合同管理。竞争只有靠管理水平、靠信誉，而利用其他手段都不是长久之计，很容易将企业经营管理引入误区。4.我国建筑企业已面向国际市场，参与国际竞争。但合同管理仍然是我国国际承包工程管理中最薄弱的环节之一。在改革开放以来的 20 多年中，我国的许多20、建筑企业走出国门承包国际工程。国外许多承包商到中国来承包工程。在许多工程中，我国的承包商、业主和分包商由于合同和合同管理失误造成许多损失。有些案例是触目惊心的。在这方面我们已经交了昂贵的学费。所以我国的建筑企业要想适应市场经济的要求，面向国际市场，参与国际竞争，没有高水平的合同管理是不行的。对此我国的建筑工程管理界已有充分的认识。三我国建筑工程合同管理的基本状况 近十几年来，合同管理和索赔受到我国工程管理界的重视。国内的一批专家学者、工程管理人员，政府机关管理人员对我国的合同管理和索赔进行了专题研究。监理工程师、施工企业项目经理、造价工程师培训中都包括了这方面的内容。工程管理专业以及一些工程技21、术专业的教学中也都增加合同和合同管理的内容。可以说合同管理和索赔工作已受到各方面重视，正逐步推广开来。但在我国目前，合同意识薄弱、合同管理水平低仍是我国建筑工程中的普遍现象：1我国法律尚不很健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不太好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。合同签订和实施问题很多，合同管理的成效不显著，水平也很难提高。2我国目前建筑市场竞争激烈，过于向买方倾斜，业主在合同中经常提出苛刻的合同条件，而承包商迫于生计，只能接受这样的合同条件。在工程中，承包商处于被动地位，常常为了搞好关系，而不能严格认真地执行合同，不敢向业主提出合理的索赔要求，即使承包商想严格执行合同，由于22、各方面的原因，也无法解决合同问题，达到目的。承包商面临十分不利的合同签订和实施环境。在合同的签订和执行过程中，双方的非理性行为恶化着工程承包市场环境。3建筑市场运行尚不规范，合同约束力不强，合同管理效果不显著，不如通过其它途径，如搞好关系、请客送礼、回扣等，更多更快地取得经济利益。4我国目前工程管理整体水平低，无论业主、承包商，甚至监理工程师合同管理水平都很低，合同意识都很薄弱，缺乏合同管理人才，都很难严格履行合同，常常合同双方都有违约行为。因此在我国推广严格的合同管理十分困难。上述问题的存在严重地影响了我国工程管理水平的提高，对工程经济效益和工程质量产生严重的损害。目前的这些现象从另一方面说23、明，我国更需要严格的合同管理。在我国要进行严格的合同管理，建立健全索赔机制，还有待于法律的健全和市场运行的规范化。但它们是居于同一客体中相辅相成的两个方面。严格的合同管理和索赔不仅需要建筑市场的法制化、规范化，同时它们又是建筑市场法制化，规范化的具体体现和主要内容之一。四目前须解决的问题 作者通过大量调查研究，深切地感到我国建筑企业要提高承包工程的经济效益和管理水平，必须提高合同管理和索赔水平，具体地应抓好以下几方面工作：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 9 共 308 页 1增强合同和索赔意识。在国际工程中24、的许多重大失误都是由于不重视合同、合同管理和索赔造成的，特别是刚进入国际承包市场的经营管理者。由于我国长期计划经济的影响，国内工程管理中合同管理和索赔尚未提到议事日程上，许多施工企业对它们还十分陌生，所以对建筑企业(无论是在国内工程或在国际工程中)首先应加强对各层次的管理人员进行合同、合同管理及索赔的宣传、培训和教育，使大家认识到这个问题的重要性，重视合同和合同管理。合同意识是市场经济意识、法律意识和工程管理意识的综合体现。2建立合同管理组织，使合同管理专业化。在这方面我们必须学习和研究国外承包企业的先进经验。由于合同管理和索赔涉及经营、估价(预算)、法律、工程管理及公关等各方面，专业性很强，25、必须有专门的人员、专门的机构从事这项工作。不能将合同管理仅作为经营科或预算科的一种兼职工作。必须看到，合同管理和索赔水平的提高不仅仅是有利于解决合同争执和赔偿问题，更有利于整个项目管理水平和整个企业管理水平的提高，有利于整个企业素质的提高。3重构工程项目管理系统，建立更为科学的，包括合同管理职能的项目管理组织结构、工作流程和信息流程，具体定义合同管理的地位、职能、工作流程、规章制度，确定合同与成本、工期、质量等管理子系统的界面，将合同管理融于投标报价和施工项目管理全过程中。我国传统的施工项目管理系统不完备，缺少合同管理职能，直接表现为：投标报价不分析和研究合同，仅按图纸预算；在合同签订前不对合26、同作全面的研究，不对合同风险进行预测并采取对策；在工程施工前只有图纸交底，而没有“合同交底”工作；工程施工中不看合同，按图施工，而不是按合同施工；项目结束时对合同签订和实施的经验教训不作总结。4全面研究国际上先进的合同管理和索赔方法、措施、手段和经验。合同管理有一套国际通用的做法和程序，目前可以从研究 FIDIC 合同条件、研究国际工程承包商的合同管理方法与程序、研究国际工程合同与索赔案例三方面入手，对国际惯例进行系统剖析。5培养我国的国际工程合同管理和索赔专家。合同管理和索赔是高智力型的、涉及全局的，同时又是专业性、技术性强，极为复杂的管理工作。要保证我国的国际承包业有大的发展，有更高的效益27、，就必须有一批从事具体合同管理和索赔工作的专家。在现代工程中不仅需要专门的合同和合同管理的专家（如合同工程师），而且参与工程管理的各种人，如项目经理、估价师、计划师、技术工程师、企业的各职能部门人员都应具备合同和合同管理知识。6 加强合同管理和索赔方面的理论研究和计算机软件的开发。合同和索赔问题涉及面广，处理起来复杂，现在仍处于经验型管理状态，即绝大多数的合同和索赔管理者主要凭借自身经历和第一手经验开展工作，而能上升为理论的东西不多。工程案例、经验和经历无疑极其重要，但是如果没有一定的基本理论，没有自身的知识结构体系，则难以真正形成一门学科，也很难进行系统的、科学的教育和培训。合同管理中有许多28、繁琐的工作，人工处理耗时费劲。加强计算机软件的开发，充分利用计算机，可以提高工作效率，让合同管理者腾出更多时间考虑更重要的问题。第二节 建筑工程合同管理的目标和特点 一、合同管理的角度 由于合同在建筑工程中的特殊作用，建筑工程项目的参加者以及与工程项目有关的各种人都有合同管理工作。但不同的人（如行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等），居于不同的层次（例如承包企业经理、项目经理、项目职能人员、工程小组负责人等)，则有不同角度、不同性质、不同内容的合同管理工作。行政主管部门主要从市场管理的角度进行合同管理。例如对合同双方进行资质管理，对合同签订的程序和规则进行控制，保证公平、公开、公29、正原则，使合同的签订和实施符合市场经济要求和法律要求。律师通常帮助合同一方对合同进行合法性审查和控制，帮助合同一方解决合同争执。业主主要对合同进行总体策划和作总体控制，对授标、对合同的签订进行决策，为承包商的合同实施提供必要的条件。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 10 共 308 页 工程师主要站在公正的第三者的立场上作工程合同管理，起草合同文件和各种相关文件，解释合同，监督合同的执行，作合同控制，协调业主、各个承包商、供应商之间的合同关系。承包商主要从工程合同实施者的角度进行合同管理。他具体地作投标报价、30、进行合同谈判、执行合同、圆满地完成合同所规定的义务。所以他的合同管理工作最细致、最复杂、最困难，也最重要，对整个工程项目影响最大。本书主要以承包商的合同管理作为论述对象，当然在其中也会涉及工程师和业主的合同管理工作。二、合同管理的目标 合同管理直接为项目总目标和企业总目标服务，保证项目总目标和企业总目标的实现。所以合同管理不仅是工程项目管理的一部分，而且又是企业管理的一部分。具体地说，合同管理目标包括：1.保证项目三大目标的实现，使整个工程在预定的成本（投资）、预定的工期范围内完成，达到预定的质量和功能目标。由于合同中包括了进度要求、质量标准、工程价格，以及双方的责权利关系，所以它贯穿了项目的31、三大目标。在一个建筑工程项目中，有几份、十几份甚至几十份互相联系、互相影响的合同，一份合同至少涉及两个独立的项目参加者。通过合同管理可以保证各方面都圆满地履行合同责任，进而保证项目的顺利实施。最终业主按计划获得一个合格的工程，实施投资目的；承包商获得合理的价格和利润。2.一个成功的合同管理，还要在工程结束时使双方都感到满意，合同争执较少，合同各方面能互相协调。业主对工程、对承包商、对双方的合作感到满意；而承包商不仅取得了利润，而且赢得了信誉，建立双方友好合作的关系。工程问题的解决公平合理，符合惯例。这是企业经营管理和发展战略对合同管理的要求。在一个工程中要能同时达到上述目标是十分困难的。在国际32、上，人们曾总结许多成功的案例，将项目成功的原因归结为 13 个因素，其中最重要的一项因素是通过合同明确项目目标，合同各方在对合同统一认识、正确理解的基础上，就工程项目的总目标达成共识。(见参考文献 22)三、建筑工程合同管理的特点 1由于建筑工程项目是一个渐进的过程，工程持续时间长，这使得相关的合同，特别是工程承包合同生命期长。它不仅包括施工期，而且包括招标投标和合同谈判以及保修期，所以一般至少两年，长的可达 5年或更长的时间。合同管理必须在这么长时间内连续地、不间断地进行，从领取标书直到合同完成并失效。2由于工程价值量大，合同价格高，使合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好，可使承包商33、避免亏本，盈得利润，否则，承包商要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。在现代工程中，由于竞争激烈，合同价格中包括的利润减少，合同管理中稍有失误即会导致工程亏本。3由于工程过程中内外的干扰事件多，合同变更频繁。常常一个稍大的工程，合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整，这要求合同管理必须是动态的，必须加强合同控制和合同变更管理工作。4合同管理工作极为复杂、繁琐，是高度准确，严密和精细的管理工作。这是由如下几方面原因造成的：(1)现代工程体积庞大，结构复杂，技术标准、质量标准高，要求相应的合同实施的技术水平和管理水平高。(2)由于现代工程资金来源渠道多，有许多特34、殊的融资方式和承包方式，使工程项目合同关系越来越复杂。(3)现代工程合同条件越来越复杂，这不仅表现在合同条款多，所属的合同文件多，而且还表现在与主合同相关的其它合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系，形成一个严密的合同网络。复杂的合同条件和合同关系要求高水平的项目管理特别是合同管理水平相配套，否则合同条件没有实用性，项目不能顺利实施。(4)工程的参加单位和协作单位多，即使一个简单的工程就涉及业主、总包、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司等十几家甚至几十家。各方面责任界限的划分、合同的权力和义务的定35、义异常复杂，合同文件出错和矛盾的可能性加大。合同在时间上和空间上的衔接和协调极为重要，同时又极为复杂和困难。(5)合同实施过程复杂，从购买标书到合同结束必须经历许多过程。签约前要完成许多手续和工作，签约PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 11 共 308 页 后进行工程实施，有许多次落实任务，检查工作，会办和验收。要完整地履行一个承包合同，必须完成几百个甚至几千个相关的合同事件，从局部完成到全部完成。在整个过程中，稍有疏忽就会导致前功尽弃，导致经济损失。所以必须保证合同在工程的全过程和每个环节上都顺利实施。(636、)在工程过程中，合同相关文件，各种工程资料汗牛充栋。在合同管理中必须取得、处理、使用、保存这些文件和资料。5由于工程实施时间长，涉及面广，合同管理受外界环境的影响大，风险大，如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包商难以预测，不能控制，但都会妨碍合同的正常实施，造成经济损失。有人把它作为国际工程承包商失败的主要原因之一(见参考文献 17)。合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险。由于建筑市场竞争激烈，不仅导致报价降低，而且业主常常提出一些苛刻的合同条款，如单方面约束性条款和责权利不平衡条款，甚至有的发包商包藏祸心，在合同中用不正常手段坑人。这在国际工程中并不少见(参考文献 1737、)。承包商对此必须有高度的重视，并采取对策，否则必然会导致工程失败。6在工程项目管理中，合同管理作为一项管理职能，有它自己的职责和任务。但它又有特殊性：(l)由于合同中包括了项目的整体目标，所以合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用，它是工程项目管理的核心和灵魂。所以它又是综合性的全面的高层次的管理工作。(2)合同管理要处理与业主，与其它方面的经济关系，则必须服从企业经营管理，服从企业战略，特别在投标报价、合同谈判、制定合同执行战略和处理索赔问题时，更要注意这个问题。第三节 合同管理在建筑工程项目管理中的地位 一、合同管理职能 合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质38、量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系。所以合同管理必然是工程项目管理的核心。广义地说，建筑工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其它工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。在项目管理中，合同管理是一个较新的管理职能。在国外，从二十世纪七十年代初开始，随着工程项目管理理论研究和实际经验的积累，人们越来越重视对合同管理的研究。在发达国家，八十年代前人们较多地从法律方面研究合同；在八十年代，人39、们较多地研究合同事务管理（Contract Administration）；从八十年代中期以后，人们开始更多地从项目管理的角度研究合同管理问题。近十几年来，合同管理已成为工程项目管理的一个重要的分支领域和研究的热点。它将项目管理的理论研究和实际应用推向新阶段。在现代建筑工程中不仅需要专职的合同管理人员和部门，而且要求参与建筑工程项目管理的其它各种人员（或部门）都必须精通合同，熟悉合同管理和索赔工作。所以合同管理在土木工程、工程管理以及相关专业的教学中具有十分重要的地位。为了分析土木工程类专业毕业生进入建筑施工企业后，需要哪些方面的管理知识，美国曾于 1978 年、1982 年、1984 年三次40、对 400 家大型建筑企业的中上层管理人员进行大规模调查。调查表列出当时建筑管理方向的 28 门课程(包括专题)，由实际工作者按课程的重要性排序。调查结果见下表 01（见参考文献 23）：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 12 共 308 页 从上面的调查结果可见，建设项目相关的法律和合同管理居于最重要的地位。现在人们越来越清楚地认识到,合同管理在建筑工程项目管理中有着特殊的地位和作用。国外许多工程项目管理公司(咨询公司)和大的工程承包企业都十分重视合同管理工作，将它作为工程项目管理中与成本(投资)、工期、组41、织等管理并列的一大管理职能。图 0 一 3 为德国 IPM 国际工程项目管理公司的项目管理职能图。合同管理作为工程项目管理的一个重要的组成部分，它必须融合于整个工程项目管理中。要实现工程项目的目标，必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。合同管理与其它管理职能密切结合，共同构成工程项目管理系统。图 04 为德国 IPM 公司的工程项目管理流程图(见参考文献 16)。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 13 共 308 页 当然工程项目管理公司的管理流程与建筑企业的施工项42、目管理流程有一定的区别。因为承包商的施工项目管理工作范围更为广泛，更为细致和具体，而且该流程中尚没有包括招标投标，即合同形成阶段的管理工作。但从此图中可以看到：1工程项目管理以合同管理作为起点。进入项目首先作合同分析，它控制着整个工程项目管理工作。2合同管理本身所具有的管理职能和工作过程。它由合同分析、合同资料、合同网络、合同实施控制和索赔管理等组成。它们构成工程项目的合同管理子系统。3合同管理与其它管理职能，如计划管理、成本管理、组织和信息管理等之间存在着密切的关系。这种关系，既可以看作是工作流，即工作处理顺序关系，又可以看作是信息流，即信息流通和处理过程。二、合同管理的组织设置 合同管理的43、任务必须由一定的组织机构和人员来完成。要提高合同管理水平，必须使合同管理工作专门化和专业化，在承包企业和建筑工程项目组织中应设立专门的机构和人员负责合同管理工作。对不同的企业组织和工程项目组织形式，合同管理组织的形式不样，通常有如下几种情况：1工程承包企业应设置合同管理部门(科室)，专门负责企业所有工程合同的总体的管理工作。主要包括：参与投标报价，对招标文件，对合同条件进行审查和分析；收集市场和工程信息；对工程合同进行总体策划；参与合同谈判与合同的签订，为报价、合同谈判和签订提出意见、建议甚至警告；向工程项目派遣合同管理人员；对工程项目的合同履行情况进行汇总、分析，对工程项目的进度、成本和质量44、进行总体计划和控制；协调项目各个合同的实施；处理与业主，与其它方面重大的合同关系；具体地组织重大的索赔；对合同实施进行总的指导，分析和诊断。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 14 共 308 页 2对于大型的工程项目，设立项目的合同管理小组，专门负责与该项目有关的合同管理工作。例如，我国的某工程指挥部的管理组织结构见图 05。在美国凯撤公司的施工项目管理组织结构中，将合同管理小组纳入施工组织系统中，设立合同经理、合同工程师和合同管理员。它的施工组织系统见图 06(见参考文献 7)。3 对于一般的项目，较小的工45、程，可设合同管理员。他在项目经理领导下进行施工现场的合同管理工作。而对于处于分包地位，且承担的工作量不大，工程不复杂的承包商，工地上可不设专门的合同管理人员，而将合同管理的任务分解下达给各职能人员，由项目经理作总体协调。4对一些特大型的，合同关系复杂、风险大、争执多的项目，在国际工程中，有些承包商聘请合同管理专家或将整个工程的合同管理工作(或索赔工作)委托给咨询公司或管理公司。这样会大大提高工程合同管理水平和工程经济效益，但花费也比较高。复习思考题：1合同在建筑工程中有哪些作用？2以一个有代表性的建筑企业为对象，调查企业合同管理的状况。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创46、建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 15 共 308 页 3现代建筑工程合同管理由哪些特点？4在全书的阅读后考虑：(1)合同管理与项目管理其它职能有什么关系？在我国现在的项目管理系统中如何加强合同管理职能？(2)合同管理与企业经营管理有什么内在的联系？(3)承包商合同管理的工作有哪些主要内容？PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 16 共 308 页 第一章第一章 合同法基本概念合同法基本概念 本章概要：本章主要介绍合同法的基本内容。我国分别于 1981 年颁布了经济合同法；1985 年47、颁布了涉外经济合同法；1987 年颁布了技术合同法。在三部合同法实行十多年后，我国将三部合同法合一，于 1999年 3 月 15 日颁布了统一的合同法，并于 1999 年 10 月 1 日起施行。在我国，合同法是适用于合同的最重要的法律。第一节 合同的种类 合同是平等主体的自然人、法人、其它经济组织(包括中国的和外国的)之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。在人们的社会生活中，合同是普遍存在的，起着十分重要的作用。在社会主义市场经济中，在社会再生产的各个环节，社会各类经济组织或商品生产经营者之间存在各种经济往来关系。它们是最基本的市场经济活动，它们都需要经过合同来实现和连接，需要用合同来维护48、当事人的合法权益，维护社会的经济秩序。没有合同，整个社会的生产和生活就不可能有效和正常地进行。由于市场经济活动的形式丰富多彩，形成多种多样的合同。在我国，合同法调整的对象是经济合同，技术合同和其它民事合同。其中最主要的是如下几种常见的合同类型：一买卖合同 买卖合同是为了转移标的物的所有权，在出卖人和买受人之间签订的合同。出卖人将原属于他的标的物的所有权转移给买受人，买受人支付相应的合同价款。在建筑工程中，材料和设备的采购合同就属于这一类合同。二供用电(水、气、热力)合同 本合同适用于电(水，气，热力)的供应活动。按合同规定，供电(水、气、热力)人向用电(水、气、热力)人供电(水、气、热力)，用49、电(水、气、热力)人支付相应的费用。三赠与合同 本合同是财产的赠与人与受赠人之间签订的合同。赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与。四借款合同 本合同是借款人与贷款人之间因资金的借贷而签订的合同。借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息。五租赁合同 本合同是出租人与承租人之间因租赁业务而签订的合同。承租人将租赁物交承租人使用、收益，承租人支付租金，并定期交还租赁物。在建筑工程中常见的有周转材料和施工设备的租赁。六融资租赁合同 融资租赁是一种特殊的租赁形式。出租人根据承租人对设备出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，再提供给承租人使用，承租人支付相应的租金。七承揽合同 本合50、同是承揽人与定作人之间就承揽工作签订的合同。承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付相应的报酬。承揽的工作包括：加工、定作、维修、测试、检验等。八建设工程合同 建设工程合同是发包人与承包人之间签订的合同，包括建设工程勘察设计、施工合同。九运输合同 本合同是承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定的地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费的合同。运输合同的种类很多，按运输对象不同，可分为旅客运输合同和货物运输合同；按运输方式的不同，可分为公路运输合同、水上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同；按同一合同中承运人的数目，可分为单一运输合同和联合运输合同等。PDF 文件使用 pdfF51、actory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 17 共 308 页 十技术合同 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的合同。它又可分为技术开发合同，技术转让合同和技术服务合同。十一保管合同 本合同是在保管人和寄存人之间签订的合同。保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该保管物。而保管的行为可能是有偿的，也可能是无偿的。十二仓储合同 本合同是一种特殊的保管合同，保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费。十三委托合同 本合同是委托人和受托人之间签订的合同。受托人接受委托人的委托，处理委托人的事务。十四行纪合同 行纪合同是委托人和行纪人52、就行纪(又称信托)事务签订的合同。行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动(一般为购销、寄售等)，委托人支付报酬。十五居间合同 居间合同是就订立合同的媒介服务及相关事务签订的合同。合同主体是委托人和居间人。居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。上述合同在我国的合同法中被称为列名合同。第二节 合同法基本原则 合同法的基本原则是合同当事人在合同的签订、执行、解释和争执的解决过程中应当遵守的基本准则，也是人民法院、仲裁机构在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。合同法关于合同订立、效力、履行、违约责任等内容，都是根给据这些基本原则规定的。一自愿原则 自愿原则是合同法重53、要的基本原则，也是市场经济的基本原则之一，也是一般国家的法律准则。自愿原则体现了签订合同作为民事活动的基本特征。它表现在：1.合同当事人之间的关系。合同法规定，“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。2.合同当事人与其他人之间的关系。合同法规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。在市场经济中，合同双方各自对自己的行为负责，享受着法律赋予的平等权力，自主地签订合同，不允许他人干预合法合同的签订和实施。平等是自愿的前提。当事人无论具有什么身份，在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立的、平等的当事人，没有高低从属之分。自愿原则贯彻于合54、同全过程，在不违反法律，行政法规，社会公德的情况下：(1)当事人依法享有自愿签订合同的权力。合同签订前，当事人通过充分协商，自由表达意见，自愿决定和调整相互权利义务关系，取得一致而达成协议。双方自己对自己的行为负责。签订合同必须是当事人双方的自愿行为。不容许任何一方违背对方意志，以大欺小，以强凌弱，将自己的意见强力于人，或通过胁迫、欺诈手段签订合同。(2)在订立合同时，当事人有权选择对方当事人。(3)合同自由构成。合同的形式、内容、范围由双方在不违法的情况下自愿商定；(4)在合同履行过程中，当事人可以通过协商修改、变更、补充合同的内容。双方也可以通过协议解除合同。(5)双方可以约定违约责任。在55、发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。二合同的法律原则 签订和执行合同绝不仅仅是当事人之间的事情，它可能涉及社会公共利益和社会的经济秩序。因此，遵PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 18 共 308 页 守法律、行政法规，不得损害社会公共利益是合同法的重要原则。(一)合同的法律原则的概念 合同都是在一定的法律背景条件下签订和实施的，则合同的签订和实施必须符合合同的法律原则，它具体体现在：1合同不能违反法律。合同所确定的经济活动必须是合法的，合同的订立和内容也必须是合法的，不能与法律相抵触，否则合同无效。56、这是对合同有效性的控制。对此，合同法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”合同自由原则受合同法律原则的限制，工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行。超越这个范围，触犯法律，会导致合同无效，经济活动失败，甚至会带来承担法律责任的后果。2签订合同的当事人在法律上处于平等地位，平等享有权利和义务。3.法律保护合法合同的签订和实施。签订合同是一个法律行为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，合同以及双方的权益受法律保护。合同的法律原则对促进合同圆满地履行，保护合同当事人的合法权益，有重要意义。(二)合同法 在我国，合同57、法是适用于合同的最重要的法律。对于合同法中的规定可以分为三类：1属于强制性的规定，是必须履行的，违反了国家就要主动干预，如有关无效合同的规定。2倡导性的规定，合同法根据自愿原则，大部分条文是倡导性的，由当事人双方应定。当事人的约定只要不违犯法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。3给当事人以选择权的，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等。当事人有权依法提请法院审理或裁决。在合同法中，总则的规定对所有合同，包括列名合同和无名合同都适用。分则是关于一些具体的列名合同的比较详细的规定。对于分则，如果其他法律对相关合同另有专门的规定，则按照该法律的规定执行。(三)其它法律 除合同法外，还58、有其他法律，如民法、民事诉讼法、环境保护法、商标法、专利法、著作权法、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题作了具体的规定；而海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输等合同专门作了规定。它们都作为适用于合同关系的法律的组成部分。(四)涉外合同法律问题 合同法对涉外合同适用法律问题，有如下规定：1.若我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定，则适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。若我国法律,或我国缔结,或参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。2.涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但我国法律另有规定的除外。例如，在我国境内履行的中外合资经营企59、业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同等必须适用我国法律。如果涉外合同的当事人没有就合同适用的法律作出选择，则适用与合同有密切联系的国家的法律。三诚实信用原则 合同法规定，“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚信用原则”。诚实信用的原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。合同是在双方诚实信用基础上签订的，合同目标的实现必须依靠合同相关各方真诚的合作。如果双方都缺乏诚实信用，或在合同签订和实施中出现“信任危机”，则合同不可能顺利实施。诚实信用原则具体体现在合同的签订、履行以及终止后的全过程中：1.在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，心怀善意，不得欺诈，不得假借60、订立合同恶意进行磋商或其它违背诚实信用的行为。(1)签约时双方应互相了解，任何一方应尽力让对方正确地了解自己的要求、意图、情况。合同各方对自己的合作伙伴、对合作、对工程的总目标充满信心。这样可以从总体上减少双方心理上的互相提防和由此PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 19 共 308 页 产生的不必要的互相制约措施和障碍。(2)真实地提供信息，对所提供信息的正确性承担责任，任何一方有权相信对方提供的信息。业主应尽可能地提供详细的工程资料、工程地质条件的信息，并尽可能详细地解答承包商的问题，为承包商的报价提供条件61、；承包商应提供真实可靠的资格预审文件、各种报价文件、实施方案、技术组织措施文件。合同是双方真实意思的表达。(3)不欺诈，不误导。双方为了合同的目的进行真诚地合作，正确地理解合同。承包商明白业主的意图和自己的工程责任，按照自己的实际能力和情况正确报价，不盲目压价。2.在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，相互协作，不能有欺诈行为。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保护对方利益、保密等义务。在工程施工中，承包商正确全面完成合同责任，积极施工，遇到干扰应尽力避免业主损失，防止损失的发生和扩大；工程师正确地公正地解释和履行合同，不得滥用权利。互相信任62、才可以紧密合作，有条不紊地工作。3合同终止后，当事人还应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯继续履行通知、协助、保密等义务。这些被称为后契约义务。4在合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平和诚实信用原则进行解释。法院、仲裁机构在审理、仲裁案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。在现代国际工程中，人们越来越强调双方利益的一致性和双方的合作，强调双方的共同点。而诚实信用是达到这种境界的桥梁，是双方合作的基础。但在实际工程中，如果出现违反诚实信用原则的欺诈行为，可以提出索赔，甚至可以提出仲裁，直至诉讼。四公平原则 合同法规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；公平是民事活动应当遵循的基63、本原则。合同调节双方民事关系，应不偏不倚，维持合同双方在工程中一种公平合理的关系。将公平作为合同当事人的行为准则，有利于防止当事人滥用权力，保护和平衡合同当事人的合法权益，能更好地履行合同义务，实现合同目的。公平原则体现在如下几个方面：1应该根据公平原则确定合同双方的责权利关系，违约责任和合理地分担合同风险。2在合同执行中，对合同双方公平地解释合同，统一地使用合同和法律尺度来约束合同双方。在合同法中，为了维护公平、保护弱者，对合同当事人一方提供的格式条款从三个方面予以限制：(1)提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该64、条款予以说明。(2)提供格式条款一方免除自己的主要责任、排除对方主要权利的条款无效。(3)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。3当合同没有约定或约定不明确时，可以根据公平、诚实信用原则进行解释，法院、仲裁机构在审理裁案件时，可以根据这个原则进行审理和仲裁。第三节 合同的形式和主要内容 一、合同的形式 合同主要有如下几种形式：1口头合同。在日常的商品交换，如买卖、互易关系中，口头形式的合同被人们普遍地、广泛地应用。其优点是简便、迅速、易行；缺点是一旦发生争议就难以查证，对合同的履行难以形成法律约束力。因此，口头合同要建立在双方相互信任的基础上，适用于不太复杂、不易产65、生争执的经济活动。在当前，运用现代化通讯工具，如电话订货等，作为一种口头要约，也是被承认的。2书面合同。它是用文字书面表达的合同。对于数量较大，内容比较复杂，以及容易产生争执的经济活动必须采用书面形式的合同。书面形式的合同有如下优点：(1)有利于合同形式和内容的规范化；(2)合同管理的规范化，便于检查、管理和监督，有利于双方依约执行；PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 20 共 308 页 (3)有利于合同的执行和争执的解决，举证方便，有凭有据；(4)有利于更有效地保护合同双方当事人的权益。书面形式的合同由当事66、人经过协商达成一致后签署。如果委托他人代签，代签人必须事先取得委托书作为合同附件，证明具有法律代表资格。书面形式可以是合同书，信件和数据电文(如电传，传真，电子数据交换、电子邮件等)。书面合同是最常用、也是最重要的合同形式，人们通常所指的合同就是这一类。本书中有关合同和合同管理的探讨，就是以它为对象。3其它形式 二、合同的内容 合同的内容由合同双方当事人约定。不同种类的合同其内容不一，简繁程度差别很大。签订一个完备周全的合同，是实现合同目的，维护自己合法权益，减少合同争执的最基本的要求。合同通常包括如下几方面内容：1合同当事人。合同当事人指签订合同的各方，是合同的权利和义务的主体。当事人是平等67、主体的自然人，法人和其它经济组织。但对于具体种类的合同，当事人还“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。例如签订建设工程承包合同的承包商，不仅需要工程承包企业的营业执照(民事权利能力)，而且还有与该工程的专业类别，规模相应的资质许可证(民事行为能力)。合同法适用的是平等民事主体的当事人之间签订的合同。在如下情况下有时虽也签订合同，但这些合同不适用合同法：政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政关系；法人、其他组织内部的管理活动，例如工厂车间内的生产责任制，属于管理与被管理之间的关系；收养等有关身份关系的协议，合同法规定，“婚姻、收养、监护等有关身份、关系的协议，适用其他法律的规定”。在日68、常的经济活动中，有许多合同是由当事人委托代理人签订的。这里该合同当事人被称为被代理人。代理人在代理权限内，以被代理人的名义签订合同。被代理人对代理人的行为承担相关民事责任。2合同的标的。合同标的是当事人双方的权利、义务共指的对象。它可能是实物(如生产资料、生活资料、动产、不动产等)、行为(如工程承包，委托)，服务性工作(如劳务、加工)、智力成果(如专利、商标、专有技术)等。如工程承包合同，其标的是完成工程项目。标的是合同必须具备的条款。无标的或标的不明确，合同是不能成立的，也无法履行。合同标的是合同最本质的特征，合同的分类主要就是按照标的物分类的。3标的的数量和质量。标的的数量和质量共同定义标69、的的具体特征。标的的数量一般以度量衡作为计算单位，以数字作为衡量标的的尺度；标的质量是指质量标准、功能、技术要求、服务条件等。没有标的数量和质量的定义，合同是无法生效和履行的，发生纠纷也不易分清责任。4合同价款或酬金，即为取得标的(物品、劳务或服务)的一方向对方支付的代价，作为对方完成合同义务的补偿。合同中应写明价款数量、付款方式、结算程序。5合同期限，履行的地点和方式。合同期限指履行合同期限，即从合同生效到合同结束的时间。履行地点指合同标的物所在地，如以承包工程为标的的合同，其履行地点是工程计划文件所规定的工程所在地。由于一切经济活动都是在一定的时间和空间上进行的，离开具体的时间和空间，经济70、活动是没有意义的，所以合同中应非常具体地规定合同期限和履行地点。6违约责任，即合同一方或双方因过失不能履行或不能完全履行合同责任，侵犯了另一方权利时所应负的责任。违约责任是合同的关键条款之一。没有规定违约责任，则合同对双方难以形成法律约束力，难以确保圆满地履行，发生争执也难以解决。7解决争执的方法。这些是一般合同必须具备的条款。不同类型的合同按需要还可以增加许多其它内容。第四节 合同的签订过程 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 21 共 308 页 合同的签订过程也就是合同的形成过程，是合同的协商过程。订立合71、同的具体方式多样，有的是通过口头或者书面往来协商谈判，有的是采取拍卖、招标投标等方式。但不管采取什么具体方式，都必然经过两个步骤，即要约和承诺。合同法规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。一要约 要约在经济活动中又被称为发盘，出盘，发价，出价，报价等。1.要约是当事人一方向另一方提出订立合同的愿望。提出订立合同建议的当事人被称为“要约人”，接受要约的一方被称为“受要约人”。要约的内容必须具体明确，表明只要经受要约人承诺，要约人即接受要约法律的约束力。2.要约人提出要约是一种法律行为。它在到达受要约人时生效。要约生效后，在要约的有效期内，要约人不得随便反悔(撤回)。3要约人可以撤回要约。72、要约人发出的撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。4.要约人还可以撤销要约。要约人撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知前到达受要约人。但合同法对撤消要约是严格加以限制的，因为这会直接影响到受要约人的利益。在下列情况下，要约不能撤销：(1)要约人规定了承诺期限，或者有其它形式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为合同的履行作了准备工作,如果要约撤销，受要约人就会受到损失。例如，受要约人收到要约后可能拒绝了其他人的同种要约；或受要约人收到要约后，可能为承诺做了准备工作，如为付款而向银行贷款，或者为准备接受来货而租赁了仓库等。5在如下情况73、下要约无效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)在承诺期限内，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。有时当事人一方希望他人向自己发出要约，例如发布拍卖公告，寄送价目表，发布招标公告和招标文件，作商业广告等。这些为要约邀请。在工程招标投标中，承包商的投标书是要约。(二)承诺 1.承诺即接受要约，是受要约人同意要约的意思表示。他又被称为“承诺人”。承诺也是一种法津行为，“要约”一经“承诺”，就被认为当事人双方已协商一致，达成协议，则合同即告成立。承诺有两个条件：(1)承诺人按照要约所指定的方式，无条件地完全同意要约(或新要约)的内容。如果受要约人74、对要约的内容作了实质性变更，则要约失效。(2)承诺应在要约规定的期限内到达要约人，并符合要约所规定的其它各种要求。2.承诺一般以通知的方式作出，承诺通知到达要约人时承诺生效；承诺生效时合同成立。承诺期限的起算：(1)如果要约确定承诺期限，则应在该确定的期限内作出承诺；如果没有确定期限，以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，应当在合理期限内作出承诺。所谓合理期限，就是要考虑给承诺人以必要的时间。(2)要约以信件或电报作出的，则承诺期限从信件载明的日期，或电报交发的日期起算；信件未载明日期的，则以投寄该信件的邮戳日期起算。(3)要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要75、约到达受要约人时开始计算。3.承诺可以撤回。承诺人撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前，或与承诺通知同时到达要约人。4.新要约。如果受要约人尚要求对要约的内容作出实质性变更(如修改合同标的、数量、质量、合同价款、PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 22 共 308 页 履行期限、履行地点和方式、违约责任和争执解决方法等)，或超过规定的承诺期限才作出承诺，都不能视为对原要约的承诺，而只能作为受要约人提出的“新要约”。只有当要约人接受了这个新要约，才算达成协议，合同以新要约的内容为准。通常在合同的酝酿过程中，当76、事人双方对合同条款要反复磋商，经多轮会谈，在其中存在许多次“新要约”，最终才达成一致，签订合同。5承诺生效的地点为合同成立的地点。如果当事人以合同书的形式签订合同，则双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。第五节 合同的法律效力 一、有效合同 合同的有效条件是合同的法定条件，只有有效的合同才受到法律保护。有效合同需要具备一定的条件，签订合同作为一个民事法律行为，按照民法通则规定，合法的合同应当具备三个条件：1 签订合同的当事人应具有相应的民事权力能力和民事行为能力，也就是主体要合法。在签订合同之前，要注意并审查对方当事人是否真正具有签订该合同的法定权力和行为能力，是否受委托以及委托代理的事77、项、权限等。2意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。3合同的内容，合同所确定的经济活动必须合法，必须符合国家的法律，法规和政策要求，不得损害国家和社会公共利益。合同法规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。但也有两种特殊的情况：1.按照法律或行政法规规定，有些合同应当在办理批准、登记等后手续生效。例如担保法规定，以土地使用权、城市房地产等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2.当事人对合同的效力可以约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届至时生效。合同生效后，对合同当事人就具有法律约束力。二无效的合同 1无效78、合同的确认。合同法规定，有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。无效合同的确认权归合同管理机关和人民法院。2无效合同的处理。(1)无效合同自合同签订时就没有法律约束力。(2)合同无效分为整个合同无效和部分无效。如果合同部分无效的，不影响其他部分的法律效力。(3)合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。(4)因该合同取得的财产，应予返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。三可撤销合同 合同法规定合同可撤销79、制度,是为了体现和维护公平和自愿的原则,给当事人一种补救的机会。下列合同可以变更或者撤销：1当事人对合同的内容存在重大误解。2在订立合同时显失公平的。3一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同。对可撤销合同，只有受损害方才有权提出变更或撤销。有过错的一方不仅不能提出变更或撤销,而且还要PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 23 共 308 页 赔偿对方因此所受到的损失。可撤销合同与无效合同有如下不同点:1可撤销合同必须由当事人提出变更还是撤销。当事人可以自由选择。2提出的当事人有举80、证责任。请求人要提出存在的重大误解,或否显失公平,或对方在签订合同采取的欺诈、胁迫手段，或者乘人之危的证据。3可撤销合同必须由人民法院或者仲裁机构作出裁决。作出裁决之前该合同还是有效的。如果裁决决定对合同内容予以变更，则按裁决履行；如果裁决该合同被撤销，那么它从签订时开始就没有法律约束力.4撤销权的行使有一定的期限。具有撤销权的当事人从知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,或者知道撤销事件后明确表示，或者以自己的行为表示放弃撤销权，则撤销权消灭。四合同效力待定 某些合同和合同某些方面不符合合同的有效要件,但又不属于无效合同或可撤销合同，则不要随便宣布无效或撤销,应当采取补救措施,有条件的应尽81、量促使其成为有效合同。合同效力待定主要有以下几种情况：1签订合同的主体有问题。例如合同的一个当事人属于限制民事行为能力人，在这种情况下,合同的另外当事人可以催告前者的法定代理人在一个月内予以追认。如果该法定代理人作出追认,则该合同有效。否则合同不发生效力。在代理过程中，如果发生以下情况，其签订的合同效力待定：(1)行为人没有代理权；(2)合同超过代理权；(3)原来有代理权，在代理权终止后还以被代理人的名义签订合同。则相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。如果被代理人追认，则该合同对被代理人有效；否则，对被代理人不发生效力，而由行为人承担责任。2合同的客体有问题。例如对某项财产无处分权的人与82、他人订立合同处分该项财产,或者未经其他共有人同意处分共有财产(例如合伙财产或联营财产)。如果经该财产的权力人追认或者无处分权人在订立合同后取得相应的处分权，则该合同有效。3如果没有经过追认，则该合同作为无效合同，或被撤销合同处理。第六节 合同的履行、变更和终止 一合同的法律约束力 签订合同是双方的法律行为。合同一经签订，只要它合法，有效，即具有法律约束力，受到法律保护。按照我国的合同法，合同的法律约束力具体体现在如下几方面：1合同一经签订，对双方都有约束力，当事人双方必须依照合同的约定履行自己的义务，除了按照法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。如果需要修改或解除合同，仍须按合同签订83、的原则，双方协商同意。任何人无权单方面修改或撤销合同。2合同签订后，如果一方违约，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，致使对方受到损害，违约方应承担经济损失的赔偿责任。但因不可抗力因素、法律和法规变更，导致合同不能履行或不能正确履行，可依法免除责任。3合同当事人之间发生合同争执，首先通过协商解决；若不能通过协商达成一致，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以向人民法院起诉，用法律手段保护自己权益。法院依法维护当事人双方的合同权利。4在当事人一方违约，承担赔偿责任时，如果对方要求继续履行合同，则合同仍有法律约束力，双方必须继续履行合同责任。5合同受法律保护，合同以外的任84、何法人和自然人都负有不得妨碍和破坏合同签订和实施的义务。二合同的履行 (一)合同履行的基本原则 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 24 共 308 页 当事人订立合同,是为了实现一定的目的。这个目的只有通过全面履行合同所确定的权利,义务来实现。所以对于经济活动，合同的订立是前提,合同的履行是关键。合同订立后能否很好履行,关系到合同目的能否实现。履行合同应当遵守以下原则：1全面、适当履行原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务,包括按约定的主体、标的、数量、质量、价款或报酬、方式、地点、期限等全面履行义务。285、遵守诚实信用原则。合同法规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知,协助,保密等义务。3公平合理,促使合同履行。为了合同能够很好履行,在订立合同时要尽量想得周到,订得具体,如果订立合同时对有些问题没有约定,或约定的不太明确,应当加以补救,不要因此而妨碍合同的履行。4.不得擅自变更。在履行过程中,为了保障合同的严肃性,一方当事人不得擅自变更或者擅自将权利义务转让。如果发生需要变更，或需要转让的情况时,应根据自愿的原则，取得对方当事人同意,并且不得违背法律,行政法规强制性的规定。5合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更，或法定代表人、负责人、承办人的变动而不承担合同86、义务。(三)合同履行的保护措施 为了保证合同的履行，保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促使责权能够实现,防范合同欺诈,在合同履行过程中,需要通过一定的法律手段,使受损害一方的当事人能维护自己的合法权益。为此,合同法专门规定了当事人的抗辩权和保护措施。1抗辩权。对于双务合同,合同各方当事人既享有权利,也负有义务。当事人应当按照合同的约定履行义务,如果不履行义务或者履行义务不符合约定,债权人有权要求对方履行。所谓抗辩权,就是指一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权力。合同法规定了同时履行抗辩权和不安抗辩权。(1)同时履行抗辩权是指,若当事人互负债务,应当同时履行,一方在对方履行债87、务之前，或在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。有先后履行顺序的,若先履行一方未履行,后履行一方有权拒绝其履行要求。例如合同约定同时交货和支付价款，如果一方没在按时交货,相对方有权拒绝对方要其支付价款的要求。这样可以防止付款后收不到货。(2)不安抗辩权是指，当事人互负债务,合同约定有先后履行顺序的,先履行债务的当事人应当先履行。但是,如果应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可以中止履行。规定不安抗辩权是为了保护当事人的合法权益,防止借合同进行欺诈,也可以促使对方履行义务。但是对不安抗辩权要严格加以限制,决不能滥用，否则要承担违约责任。88、合同法规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以终止履行：经营状况严重恶化;转移财产,抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。从这里可以看出,只有在对方丧失或者可能丧失履行债务能力,也就是根本性违约时，才能行使不安抗辩权，而且要有确切证据。合同法规定,当事人行使不安抗辩权中止履行的,应按一定的程序及时通知对方。如果对方提供适当担保时,应当恢复履行。若当事人没有确切证据而中止合同的履行，应当承担违约责任。2保全措施。为了防止债务人的财产不适当减少而给债权人带来危害,合同法允许债权人为保全其债权的实现采取保全措施。保全措施包括代位权和89、撤销权两种。(1)代位权。因债务人怠于行使其已到期的对第三方的债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。例如，甲与乙订有货物买卖合同，甲交付了货物，乙应当履行向甲支付货款的义务。另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本金和利息。如果丙不还乙的借款，就可能影响乙向甲支付货款，形成三角债。如果乙怠于向丙追索到期的借款，造成无法向甲支付货款，对甲造成损害。在这种情况下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。本来在乙和丙的借款合同中，乙PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 25 90、共 308 页 是债权人，只有乙才向丙行使债权。所以将甲向丙行使债权称为代位权。当然，代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。(2)撤销权。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人也知道该情形，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。例如，乙欠甲钱无力偿还，但乙还有其他财产，如汽车、房产等。本来可以用这些财产抵债，但乙将这些财产以明显不合理的低价卖给丙或者无偿送给丙，丙也知道这情况，那么甲可以请求人民法院撤销乙的行为。(五)合同的履行中的解释问题 1在合同的执行过程中，如果当事人对合同条款的解91、释有争议，合同法规定，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。2如果合同文本采用两种以上的文字订立，并约定具有同等效力，当各文本使用的词句不一致时，应当根据合同的目的予以解释。3当合同中对有些内容没有约定或约定不明时，双方可以订立补充协议确定。如果不能达成补充协议，根据公平合理的原则，按照如下规定执行:(1)若质量要求不明确,则按照国家标准、行业标准履行;若没有国家标准或行业标准，则按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)若合同对价款或者报酬规定不明，则应按照订立合同时履行地的市场价格履行;若依法应当执行政府定价或政府指92、导价，则应按照规定履行。如果合同规定执行政府定价或政府指导价，在合同执行中政府价格调整，则按照交付时的价格计价；若逾期交付标的物，又遇价格上涨，则按照原价格执行；若遇价格下降，则按照新价格执行；对逾期提取标的物或逾期付款的，则作相反的处理。这体现公平原则，对违约者不利。(3)对履行地点不明确的情况，若合同规定给付货币的，则在接受货币一方所在地履行;若合同规定交付不动产的，则在不动产所在地履行；对其他标的情况，在履行义务一方所在地履行。(4)若履行期限不明确，则债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。(5)若履行方式不明确，则按照有利于实现合同目的的方式履行。(93、6)若履行费用的负担不明确，则由履行义务一方负担。4如果采用格式条款签订合同，在执行中对格式条款存在两种以上的解释，则以对提供格式条款一方不利的解释为准。三合同的变更和转让 1当事人双方协商一致，就可以变更合同。合同变更应符合合同签订的原则和程序。2债权人可以将合同的权利全部或部分地转让给第三人，但如下情况除外：(1)根据合同的性质不得转让；(2)按照当事人的约定不得转让；(3)按照法律规定不得转让。债权人转让权利应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。3合同当事人一方经对方同意，可以将自己的权利和义务转让给第三人。4如果当事人一方发生合并或分立，则应由合并或分立后的当事人承担或分94、别承担履行合同的义务，并享有相应的权利。四合同的终止 合同终止是指合同当事人双方终止合同关系，合同确立的权利、义务消灭。合同终止的原因和情况有各种各样，后果也不相同。合同法规定，在下列情形下合同终止：1合同已按照约定履行。合同生效后，当事人双方按照约定履行自己的义务，实现了自己的全部权利，订立合同的目的已经实现，合同确立的权利义务关系消灭，合同因此而终止。2合同解除。合同生效后，当事人一方不得擅自解除合同。但在履行过程中，有时会产生某些特定情况，PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 26 共 308 页 应当允许95、其解除合同。合同解除有两种情况：(1)协议解除。协议解除是指当事人双方通过协议解除原合同规定的权利和义务关系。有时是在订立合同时在合同中约定了解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，合同就被解除；有时在履行过程中，双方经协商一致同意解除合同。(2)法定解除。法定解除是合同成立后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人一方行使法定解除权而使合同终止。为了防止解除权的滥用，合同法规定了十分严格的条件和程序。有下列情形之一的当事人可以解除合同：因不可抗力因素致使合同无法履行，或不能实现合同目的；在履行期满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方拖延履行主要债务，经催告后在96、合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，致使原签订的合同成为不必要；法律规定的其他情形。从上述可见，只有不履行主要债务，不能实现合同目的的情况，也就是根本违约，才能依法解除合同。如果只是合同的部分目的不能实现，或者部分违约，如迟延或者部分质量不合格，一方是不能行使解除权解除合同的，而应当按违约责任来处理，可以要求违约方实际履行，采取补救措施，赔偿损失。合同解除的程序是，若当事人一方依照规定要求解除合同应当通知对方，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。如果按法律、行政法规规定解除合同需要办理批准、登记等手续，则应当办理相关的批准、97、登记等手续。合同的权利和义务终止，并不影响合同中结算和清理条款的效力。第七节 合同违约责任 一违约责任 1违约责任的要件。违约责任是指合同当事人违反合同约定,不履行义务或者履行义务不符合约定所应承担的责任。违约责任制度是保证当事人履行合同义务的重要措施,有利于促进合同的全面履行。没有违约责任制度,“合同具有法律约束力”便成为空话。合同法规定，当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，就要承担违约责任。在这里不管主观上是否有过错，除不可抗力可以免责外，都要承担违约责任。采取这种严格责任制度有如下好处：(1)有利于促使合同当事人认真履行合同义务。(2)有利于保护受损失人的合法权益。(3)符合国98、际的一般作法，大多数国家都采取严格责任制度。2.合同法规定，当事人在合同的订立过程中存在如下情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；(3)有其它违背诚实信用的行为。3.在合同签订过程中知悉对方的商业秘密，泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失，应承担赔偿责任。4为了保护消费者的合法权益,合同法特别规定,“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,按照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任”。消费者权益保护法规定,”经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受99、到的损失，增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。5.因不可抗力导致不能履行合同责任，可以部分或全部免除合同责任。但如果当事人拖延履行合同责任后发生不可抗力，不能免除责任。二承担违约责任的形式 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担如下责任：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 27 共 308 页 1继续履行合同。违约人应继续履行没尽到的合同义务。2采取补救措施，如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；3支付违约金。(1)合同法规定100、，当事人可以约定违约金条款。在合同实施中，只要一方有不履行合同的行为，就得按合同规定向另一方支付违约金，而不管违约行为是否造成对方损失。以这种手段对违约方进行经济制裁，对企图违约者起警戒作用。违约金的数额应在合同中用专门条款详细规定。(2)违约金同时具有补偿性和惩罚性。合同法的规定，“约定的违约金低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；若约定的违约金过分高于所造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少“。这保护了受损害方的利益，体现了违约金的惩罚性，有利于对违约者制约，同时体现公平原则。(3)当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。即为了101、保证合同的履行，在当事人一方应付给另一方的金额内，预先支付部分款额，作为定金。当支付定金一方违约或不履行合同，则定金不予退还。同样，如果接受定金的一方违约，不履行合同，则应加倍偿还定金。4赔偿损失。违约方在继续履行义务、采取补救措施、支付违约金后，对方仍有其它损失，则应当赔偿损失。损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利润。第八节 合同争执的解决 合同争执通常具体表现在，当事人双方对合同规定的义务和权利理解不一致，最终导致对合同的履行或不履行的后果和责任的分担产生争议。合同争执的解决通常有如下几个途径：一、协商 这是一种最常见的，也是首先采用的解决方法。当事人双方在102、自愿、互谅的基础上，通过双方谈判达成解决争执的协议。这是解决合同争执的最好方法，具有简单易行、不伤和气的优点。二、调解 调解是在第三者(如上级主管部门、合同管理机关等)的参与下，以事实、合同条款和法律为根据，通过对当事人的说服，使合同双方自愿地、公平合理地达成解决协议。如果双方经调解后达成协议，由合同双方和调解人共同签订调解协议书。如果当事人一方对调解协议有反悔，则他必须在接到调解书之日起一定时间内，向仲裁委员会申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。超过这个期限，调解协议具有法律效力。三、仲裁 仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。我国实行一裁终局制，裁决作出后合同当事人就同一争执若再申请仲裁或103、向人民法院起诉，则不再予以受理。仲裁程序通常为：1申请和受理仲裁。由合同当事人一方或双方按双方的仲裁协议向仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会是我国仲裁协会的会员，在直辖市和省、自治区人民政府所在地设立，也可在其它设区的市设立。仲裁委员会受理仲裁申请后应通知申请人和被申请人。被申请人在规定的时间内提交答辩书。涉外的合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或其它仲裁机构申请仲裁。2成立仲裁庭。按规定仲裁庭可由 3 名或 1 名仲裁员组成。3开庭和裁决。仲裁按仲裁规则进行。当事人可以提供证据，仲裁庭可以进行调查、收集证据，可以进行专门鉴定。当事人申请仲裁后，仍可以自行和解，达成和解协议；也可以放弃104、修改、变更仲裁要求。在仲裁裁决前，可以先行调解，如果达成调解协议，则调解协议与仲裁书具有同等法律效力。裁决按多数仲裁员的意见作出，它自作出之日起发生法律效力。4执行。裁决作出后，当事人应当履行裁决。如果当事人不履行，另一方可以依照民事诉讼法规定向人民法院申请执行。四、诉讼 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 28 共 308 页 诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合同双方的争执作出强制性判决。人民法院受理经济合同争执案件可能有以下情况：1合同双方没有仲裁协议，或仲裁协议无效，当事人一方105、向人民法院提出起诉状。2虽有仲裁协议，当事人向人民法院提出起诉，未声明有仲裁协议；人民法院受理后另一方在首次开庭前对人民法院受理案件未提异议，则该仲裁协议被视为无效，人民法院继续受理。3如果仲裁决定被人民法院依法裁定撤消或不予执行。当事人向人民法院提出起诉，人民法院依据民事诉讼法(对经济犯罪行为则依据刑事诉讼法)审理该争执。法院在判决前再作一次调解，如仍达不成协议，可依法判决。复习思考题(在本篇或本书的学习后分析)：1在建筑工程合同的签订和执行工程中哪些方面体现出合同法基本原则？2简述合同的主要内容。在我国建设工程施工合同中，这些内容在哪些条款，或文件中定义？3在建筑工程施工合同的签订过程中，106、什么是要约邀请？什么是要约？什么是新的要约？什么是承诺？4合同的法律效力体现在哪些方面？5在 FIDIC 施工合同中，哪些属于违约责任条款？第二章第二章 建筑工程合同体系建筑工程合同体系 第一节 建筑工程中的主要合同关系 一建筑工程中的主要合同关系 建筑工程项目是一个极为复杂的社会生产过程，它分别经历可行性研究、勘察设计、工程施工和运行等阶段；有建筑、土建、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动；需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工，一个稍大一点的工程其参加单位就有十几个、几十个，甚至成百上千个。它们之间形成各式各样的经济关系。由于工程中维系这种关系的纽107、带是合同，所以就有各式各样的合同。工程项目的建设过程实质上又是一系列经济合同的签订和履行过程。在一个工程中，相关的合同可能有几份、几十份、几百份，甚至几千份，形成一个复杂的合同网络。在这个网络中，业主和工程的承包商是两个最主要的节点。(一)业主的主要合同关系 业主作为工程(或服务)的买方，是工程的所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合(例如合资项目，BOT 项目的业主)。他投资一个项目，通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程项目的经营管理。业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程总目标，业主必须将108、建筑工程的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理应等工作委托出去，必须与有关单位签订如下各种合同：1咨询(监理)合同，即业主与咨询(监理)公司签订的合同。咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。2勘察设计合同，即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。3供应合同。对由业主负责提供的材料和设备，他必须与有关的材料和设备供应单位签订供应(采购)合同。4工程施工合同，即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个承包商承包或分别承包土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。PDF 文件109、使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 29 共 308 页 5贷款合同，即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证。按照资金来源的不同，可能有贷款合同、合资合同或 BOT 合同等。在建筑工程中业主的主要合同关系如图 2-1 所示：按照工程承包方式和范围的不同，业主可能订立几十份合同。例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形式合并，如把土建和安装委托给一个承包商，把整个设备供应委托给一个成套设备供应企业。当然业主还可以与一个承包商订立一全包合同(一揽子承包合同)，由该承包商负责整110、个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。因此一份合同的工程(工作)范围和内容会有很大区别。(二)承包商的主要合同关系 承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同*的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建筑工程中都不可缺少的。承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料，有时也包括技术设计。任何承包商都不可能，也不必具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，他同样必须将许多专业工作委托出去。所以承包商常常又有自己复杂的合同关系：1分包合同。对于一些大的工程，111、承包商常常必须与其它承包商合作才能完成总包合同责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，则与他签订分包合同。承包商在承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成总承包商的工程，向承包商负责，与业主无合同关系。承包商仍向业主担负全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分包商之间合同责任界面的划分，同时承担协调失误造成损失的责任，向业主承担工程风险。在投标书中，承包商必须附上拟定的分包商的名单，供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商，必须经过工程师(或业主代表)的批准。2供应合同。承包商为工程所进行的必要的材料和设备的采购和供应112、，必须与供应商签订供应合同。3运输合同。这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。4加工合同，即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。5租赁合同。在建筑工程中承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。当有些设备、周转材料在现场使用率较低，或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。6劳务供应合同。即承包商与劳务供应商之间签订的合同，由劳务供应商向工程提供劳务。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 30 共 30113、8 页 7保险合同。承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。上述承包商的主要合同关系如图 22 所示。承包商的这些合同都与工程承包合同相关，都是为了完成承包合同责任而签订的。*在实际工程中人们常用“工程承包合同”和“工程施工合同”两词。这两者在许多情况下有相同的意义。只有一些微小的差别：工程承包合同包括的工程范围可能很大，如设计施工总承包、工程供应和施工承包等。而如果仅承包工程施工，如土建和（或）安装施工，则承包合同又可被称为工程施工合同。由于这两词都广泛使用，所以本书中两词都用。(三)其它情况 在实际工程中还可能有如下情况：1设计单位、各供应单位也可能存在各种形式的分包。114、2承包商有时也承担工程(或部分工程)的设计(如设计施工总承包)，则他有时也必须委托设计单位，签订设计合同。3如果工程付款条件苛刻，要求承包商带资承包，他就必须借款，与金融单位订立借(贷)款合同。4在许多大工程中，尤其是在业主要求全包的工程中，承包商经常是几个企业的联营体，即联营承包。若干家承包商(最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位)之间订立联营合同，联合投标，共同承接工程。联营承包已成为许多承包商经营战略之一，国内外工程中都很常见。5在一些大工程中，分包商还可能将自己承包的工程或工作的一部分再分包出去。他也需要材料和设备的供应，也可能租赁设备，委托加工，需要材料和设备的115、运输，需要劳务。所以他又有自己复杂的合同关系。例如在某工程中，由中外三个投资方签订合资合同共同构成业主，总承包方又是中外三个承包商签订联营合同组成联营体，在总承包合同下又有十几个分包商和供应商，构成一个极为复杂的工程合同关系。二、建筑工程合同体系 按照上述的分析和项目任务的结构分解，就得到不同层次、不同种类的合同，它们共同构成该工程的合同体系(见图 23)。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 31 共 308 页 在一个工程中，这些合同都是为了完成业主的工程项目目标，都必须围绕这个目标签订和实施。由于这些合同之116、间存在着复杂的内部联系，构成了该工程的合同网络。其中，工程承包合同是最有代表性、最普遍，也是最复杂的合同类型，在工程项目的合同体系中处于主导地位，是整个工程项目合同管理的重点。无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。深刻了解承包合同将有助于对整个项目合同体系以及对其它合同的理解。本书即以业主与承包商之间签订的工程承包合同作为主要研究对象。三合同体系对项目的影响 工程项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个重要角度反映了项目的形象，对整个项目管理的运作有很大的影响：1.它反映了项目任务的范围和划分方式。2.它反映了项目所采用的管理模式。例如监理制度，全包方式117、或平行承包方式。3.它在很大程度上决定了项目的组织形式。因为不同层次的合同，常常又决定了合同实施者在项目组织结构中的地位。第二节 建筑工程合同的法律基础 一 法律基础的作用 在市场经济中，工程承包是一个法律行为，它受到一定的法律制约和保护，该法律被称为合同的法律基础或法律背景。法律基础对工程承包合同的实施和管理有如下作用：1合同在其签订和实施过程中受到这个法律的制约和保护。该合同的有效性和合同签订与实施带来的法律后果按这个法律判定。2对一份有效的工程合同，除合同作为双方的第一行为准则外，如果出现合同规定以外的情况，或出现合同本身不能解决的争执，或合同无效，应依据什么样的法律解决?应按什么样的程118、序进行解决?这些法律条文在应用和执行中有怎样的优先次序?合同的法律基础是合同的先天特性。它对合同的签订、执行、合同争执的解决常常起决定性作用。二我国建筑工程合同的法律体系 (一)我国法律体系概况 当然,在我国,所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础。这是一个完整的法律体系,它不仅包括法律,还包括各种行政法规、地方法规；不仅包括建设领域的,还包括其它领域的法律和法规,如税法、会计法、外汇管制法、公司法。它有如下几个层次：1法律。指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律，如宪法、民法、民事诉讼法、PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔119、 (成虎-东南大学土木工程学院)第 32 共 308 页 合同法、仲裁法、文物保护法、土地管理法、会计法、招标投标法等。2行政法规。指由国务院依据法律制定或颁布的法规，如建筑安装工程承包合同条例、建设项目环境保护办法、建设工程勘察设计合同条例、环境噪声污染防治条例、公证暂行条例等。3行业规章。指由建设部或(和)国务院的其它主管部门依据法律制定和颁布的各项规章，如建设工程施工合同管理办法、工程建设施工招标投标管理办法、建筑市场管理规定、建筑企业资质管理条例、建筑安装工程总分包实施办法、建设监理试行规定、建设工程保修办法等。4地方法规和地方部门的规章。它是法律和行政法规的细化、具体化，如地方的建筑120、市场管理办法、招投标管理办法等。下层次的(如地方、地方部门)法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，而行政法规也不能违反法律，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和具体的问题，通常，特殊的详细的具体的规定优先。(二)适用于建筑工程合同关系的法律 建筑工程合同，具有一般合同的法律特点，同时又受到建筑工程相关法规的制约。建筑工程合同的种类繁多，有在合同法中列名的，也有无名的。不同的合同，适用于它的法律的内容和执行次序不一样。1工程承包合同。我国有建筑安装工程承包合同条例，则适用于它的法律及执行次序为：工程承包合同 建筑安装工程承包合同条例 合同法121、 民法通则 如果在合同的签订和实施过程中出现争执，先按合同条文和双方的其它协议解决；如果解决不了(如合同中没有明确规定)，则在建筑安装工程承包合同条例中寻找解决；如果仍解决不了，再按合同法以及民法中的规定解决。2建筑工程勘察设计合同。它与工程承包合同相似：建设工程勘察设计合同 建设工程勘察设计合同条例 合同法 民法通则 3工程联营合同。它在性质上不同于一般的经济合同。它的目的是组成联营体。适应于它的法律及执行次序为：工程联营合同 民法通则 4而对建筑工程中的其它合同，如购销合同、加工合同、运输合同、借款合同等，适应于它们的法律为：合同 合同法 民法通则 5除了上述法律外，由于建筑工程是一个非常122、复杂的社会生产活动。在它的签订和实施过程中还会涉及其它非常复杂的法律问题，则还适用其它相关的法律。主要包括：(1)建筑法。建筑法是建筑活动的基本法。它规定了施工许可，施工企业资质等级的审查，工程承发包，建设工程监理制度等。(2)涉及合同主体资格管理的法规。例如国家对于签订合同各方的资质管理规定，资质等级标准。(3)建筑市场法规，如招标投标法。(4)建筑工程合同管理法规，包括国家关于合同公证和鉴证的条例和规定。(5)建筑工程质量管理法规，包括中华人民共和国标准法。(6)建筑工程造价管理法规。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木123、工程学院)第 33 共 308 页 (7)税法。(8)劳动保护法。(9)环境保护法。(10)保险法。(11)担保法。(12)合同争执解决方面的法规，如仲裁法，诉讼法。(13)文物保护法。(14)安全生产方面对法规。(15)其它。例如土地管理法，交通管制条例等等。三国际工程合同的法律基础 在国际工程中，合同双方来自不同的国度，各自有不同的法律背景。这会导致对同一合同有不同的法律背景和解释，导致合同实施过程中的混乱和争执解决的困难。而对国际工程合同不存在统一适用的法律。所以，在合同中双方必须对适用于合同关系的法律达成一致。对此有如下几种情况：1合同双方都希望以自己本国法律作为合同的法律基础。因为使124、用本国法律，自己已熟悉这个法律，对合同行为的法律后果很清楚，合同的风险较小。如果发生合同争执。也不需花过多的时间和精力进行法律方面的检查。在合同实施过程中自己处于有利地位。2如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国工业发达国家(如瑞士、瑞典等国)的法律作为合同的法律基础。因为这些国家法律比较健全、严密，而且作为“第三者”，有公正性。这样，合同双方地位比较平等，争执的解决比较公正。3但常常在招标文件中，发包商(业主或总承包商)凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包商不作让步。这已成为一个国际工程惯例，发包商通过这一条保证自己在合同实施中法125、律上的有利地位。如果遇到重大争执，对承包商的地位极为不利。所以，承包商从合同一开始就必须清楚这点，并了解该国法律的一般原则和特点，使自己的思维和行动适应这种法律背景。4 如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地(即合同实际实施地)的法律作为合同的法律基础。5 通常，分包合同选用的法律基础可以和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。这时，总承包合同对分包合同也有法律上的制约。例如，在伊朗实施的某国际工程，总承包合同规定，以伊朗法律适用于合同关系。按伊朗的法律特点，合同的法律基础的执行次序126、为：总承包合同；伊朗民法；伊斯兰宗教法。而该总承包合同所属工程范围内的一分包合同却以总承包商所属国的法律作为法律基础。则该分包合同法律基础的组成为：分包合同；总承包合同的一般采购条件；总承包商所属国建筑工程承包合同条例；总承包商所属国民法。当然，在国际工程中，合同和合同实施不得违反工程所在国的各种法律，如合同法、民法、外汇管制法、劳工法、环境保护法、税法、海关法、进出口管制法、出入境管理办法等。通常，在国际承包工程中，承包商不必对工程所在国法律十分精通。在合同执行中，或遇到小的争执，也不必对合同所依据的法律作扩展分析。这有两个原因：(1)在任何国家，法律确定了经济活动的约束范围和行为准则，而具127、体经济活动的细节由合同规定。在承PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 34 共 308 页 包工程实施中，合同是第一性的，作为最高法律。例如 FIDIC 合同条件国际通用，适用于各个法律健全的或不健全的一国家，但对它的解释却比较统一。许多国际工程专家告诫，承包商应注重签订一个有利的和完备的合同，并圆满地完成合同责任，这对他是最重要的。(2)作为一个外国人要熟悉或精通别国的法律是极为困难的，通常承包商自己无能为力。如果遇到重大的争执或法律问题，应请专家咨询，或请律师。但承包商必须了解该国与工程相关的法律的范围、特点128、执行顺序、主要精神，用以指导整个合同实施和索赔工作。第三节 现代建筑工程合同 一现代建筑工程合同的基本要求 由于现代建筑工程、建筑生产活动的特点和工程承包合同的作用，人们对合同有提出了许多新的要求，现代建筑工程合同有一些新的发展趋向。1.完备性。内容齐全，条款完整，不能漏项。合同虽在工程实施前起草和签订，但应对工程实施过程中的各种情况都要作出预测、说明和规定，以防止扯皮和争执。合同内容应具体、详细，不能笼统，不怕条文多。建筑工程合同经历了漫长的发展过程。在以前，建筑工程合同一般都很简单，常常仅一两页纸。在我国直到 1991 年前，即使一个较大规模的工程施工合同也仅仅-5 页左右。由于现代建筑129、工程越来越大，合同关系越来越复杂，为了实现合同管理的目标，合同的条款越来越多，合同的相关文件也越来越多。合同越复杂，越完备，不仅需要高水平的合同管理和项目管理，当然也容易产生低效率，提高管理成本。2定义清楚、准确，双方工程责任的界限明确，不能含混不清。合同条款应是肯定型的，具体的，可执行的。对具体问题，各方该做什么，不该做什么，谁负责，谁承担费用，应十分明确，而且双方对合同条款的解释应统一。3在过去的工程中人们强调制衡，例如承包人和发包人，施工单位和设计单位，监理和承包人之间，所以合同体现了双方责任和权益互相制约，权力和工作的互相制衡。但是合同中过多的制约措施会造成项目实施中过多的障碍，低效率130、和高成本。此外由于人们过多地强调了合同双方利益的不一致性，常常导致许多非理性的行为。它十分明显地体现在合同中，例如过于苛刻的单方面约束性条款，不合理的单方面免责条款，责权利不平衡条款等。许多实际工程实践证明，这样的合同容易使工程失败。而在现代工程中，人们对合同的策划、招标投标、合同的实施控制和索赔处理越来越显示出理性。这体现在，人们越来越强调双方的合作和双方利益的一致性；强调诚实信用，互相信任；强调发挥各方面的积极性，创造性，保护双方利益；强调公平合理，合理分配风险，公平地分担工作和责任，工程(工作)和报酬之间应平衡。实践证明，这一切有助于项目总目标的实现。4 符合工程管理的需要。合同作为现代131、项目管理的一种手段和措施，人们希望通过合同促进良好的管理。(1)设计良好的适用的工作程序，例如质量管理程序，帐单审查程序，付款程序等。(2)所确立的管理机制能够调动双方的积极性，特别是使承包商有管理和革新的积极性，创造性，合作的态度，同时增加承包商获利的可能性，例如使用目标合同。(3)达到有效的控制。例如加强工程师对承包商质量保证体系的控制；要求承包商在提供工程质量管理详细计划和程序；要求承包商将分包商及分包合同条件交工程师认可，否则不能使用该分包商；加强承包商在计划和施工中协调的责任，对承包商的进度计划的执行情况进行严格的控制。(4)使用工程语言，更接近实际工程，而不是接近法律。文体清晰，简132、洁，易读，易懂。对工程合同争执强调通过工程专家解决，而不是通过法律程序解决。5.合同的标准化，即颁布标准文本。在工程中，尽可能采用标准的合同文本。6.灵活性，使合同文本的适用范围广。人们力求使同一个合同文本不仅适用于不同的专业领域(例如土木工程施工，电气和机械及各种工业项目)，适用于不同的情况(如承包商承担设计或不承担设计)，适用于不同的计价方式(如总价合同，单价合同、目标合同或成本加酬金合同)，而且适用于不同的承包方式(如工程施工，一揽子工程承包，管理承包)。在这方面最典型的是英国的 ECC 工程合同。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成133、虎-东南大学土木工程学院)第 35 共 308 页 二合同文本的标准化 按照合同法，合同的主要内容包括当事人、标的、数量和质量、价款或酬金、履行的地点、期限和方式、违约责任等。但由于建筑工程、建筑工程合同以及合同的履行过程十分复杂，所以建筑工程合同的形式和内容都十分复杂。(一)非标准合同 在一般意义上，人们常将合同协议书称为合同。以前由于没有标准文本，人们常常自己起草合同协议书。在合同协议书中包括了所有的合同条款，常见的形式有：*工程承包合同 本合同经如下双方：(业主的情况介绍，如名称，地点、法人代表、业主代表、通信地点)(承包商的情况介绍，如名称、地点、法人代表、承包商代表、通信地点)充分协134、商，就如下条款达成一致：1 合同工程范围(对工程项目作简要介绍，说明合同工程范围，承包商最主要的合同责任)。2合同文件的范围和优先次序 3合同价格(说明合同价格，合同价格的调整条件)4 合同工期(说明合同工期，合同工期的延长条件)5 业主的一般责任(如提供施工场地和图纸，分布指令，支付工程款)6 承包商的一般责任(如对现场环境调查，施工方案，报价的正确性负责，对自己的分包商负责，按合同要求施工，竣工和保修等等)7 履约担保条款(包括履约担保金额，担保方式，提供担保的单位，承包商的担保责任，对履约担保的索赔)8 工程变更条款(工程变更的权力，变更程序，变更的范围，变更的计价)9 工程价款的支付方135、式和条件(包括合同计价方式，工程量计量过程，付款方式，预付款，保留金，暂定金额等条款)10 保险条款 11 合同双方的违约责任 12 其它条款(如不可抗力等)合同双方代表签字 日期 非标准文本的合同在国内外工程中用得依然很普遍。这是由于：1 有些业主习惯于自己起草合同文本，认为使用自己起草的文本比较自由，更反映工程的实际需要，受到的限制较少。2 有些合同类型没有标准的合同文本，例如在我国没有设计施工总承包合同，分包合同，工程联营合同，以及特种专业工程的承包合同标准文本。另外在工程实践中，如果采用固定总价合同，或成本加酬金合同一般也使用非标准的合同文本。非标准文本的形式和内容随意性较大，常常不反136、映工程惯例，内容又不完备，执行起来风险很大，通常对PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 36 共 308 页 双方都不利。(二)合同文本的标准化 由于某一类工程合同的实质性内容有统一性，体现着工程惯例，但每一个工程又有它的特殊性，人们把原非标准合同的内容分解成三个部分：1.将一些普遍适用的，带统一性的，反映工程惯例的内容提取出来，并标准化，作为标准的合同条件，形成一个独立的文本。它是本合同最重要的内容。例如 FIDIC 施工合同条件的通用条款，我国的建设工程施工合同条件。2.将合同的首部(包括合同双方介绍，工程名137、称，合同文件组成等)以及尾部(双方签字和日期)取出仍作为合同协议书。当然这里的合同协议书内容很少，而且很空洞。3.将反映工程特殊性，合同双方对工程，对合同的一些专门的要求和规定作为特殊条款，或专用条款，以用于对合同通用条款进行重新定义、补充、删除，或作特别说明。这样既保证了合同文本的标准化和规范化，又可以满足合同双方对合同的特殊要求和反映工程的特殊性。(三)合同标准化的意义 标准合同条件规定了工程过程中合同双方的经济责权利关系，规定了工程过程中些普遍性问题的处理方法。它作为定范围内(行业或地区）的工程惯例，能够使工程合同管理，以至整个工程项目管理规范化、标准化。标准合同条件在工程中有如下作用：138、1方便招标文件的起草和评标工作，减少合同中的漏洞。标准的合同条件能适用于复杂的工程项目。它简化了业主的合同文件起草工作、缩短起草时间，又可避免合同条文中的漏洞，如条款不全、表达不清、不符合惯例、责权利不平衡等问题。使用标准的合同条件能使评标工作更为简单、准确，减少误解、错误、漏洞和双方的不一致性。2 方便投标报价和合同分析。由于承包商已熟悉标准的合同条件，对自己的合同责任、工程问题的处理、风险范围比较清楚。合同中的不可预见风险较少，则预算和报价工作，合同的风险分析工作中可以大为简化。非标准合同条件的缺陷和不确定性较多，承包商不熟悉。他必须花许多时间和精力进行分析研究，以确定自己的合同责任和可能139、的风险，并在报价中提高不可预见风险费。3由于标准的合同条件比较合理地反映了合同双方的要求和利益，明确地公平地分配风险和责任，这样避免合同双方的不信任和争执，减少违约的可能，减少工程延误和不可预见额外费用。业主能得到一个较低的合理的报价；承包商所受到的风险较小，工程的整体效益提高。4使用标准的合同条件，双方对合同内容熟悉，解释有一致性。双方对合同规定的责权利关系的定义和划分理解差异较小，这样能达到很好的协调，减少合同谈判中的对抗和合同执行中的争执。在合同条件范围内，业主、工程师和承包商之间能紧密配合和协作，共同圆满地完成合同。5使用标准的合同条件，可以极大地提高工程项目管理水平，特别是合同管理水140、平。这样有利于管理的标准化和规范化，易于积累管理经验。如果使用不同的合同条件，管理者必须不断地改变思维方式和管理方式，管理水平很难提高。6 标准的合同条件作为工程惯例，有普遍的适用性，即被人们普遍采用，一般的工程都按照它实施。同时在另一方面，它又有可变性和灵活性，合同双方可以按照实际工程需要，对它作修改和补充(一般通过特殊条款)。三标准的合同条件(一)我国建筑工程合同范本 近 20 多年来，我国在建筑工程合同的标准化方面做了许多工作，颁布了一些合同范本。其中最重要，也最典型的是 1991 年颁布的建设工程施工合同示范文本(GF910201)。它作为在我国国内工程中使用最广的施工合同标准文本。经141、过 10 年的使用，人们已积累了丰富的经验。在此基础上经过修改，于 1999年颁布了建设工程施工合同(示范文本)。(二)FIDIC 合同条件 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 37 共 308 页 1“FIDIC”词义解释 在国际工程中普遍采用的标准文本是 FIDIC 合同条件。FIDIC 合同条件是在长期的国际工程实践中形成并逐渐发展和成熟起来的国际工程惯例。它是国际工程中通用的、规范化的、典型的合同文件。任何要进入国际承包市场，参加国际投标竞争的承包商和监理工程师，以及面向国际招标的工程的业主，都必须精通142、和掌握 FIDIC 合同条件。“FIDIC”一词是国际咨询工程师联合会(法文 FEDERATION INTERNATIONA1E DES INGENIEURS 一CONSEI1S)的缩写。在 1999 年以前，该联合会制定和颁布了在国际工程中广泛使用的土木工程施工合同条件，电气和机械工程施工合同条件，业主和咨询工程师协议书国际通用规则，设计-建造与交钥匙工程合同条件，工程施工分包合同条件。人们便将这些合同条件称为“FIDIC 合同条件”或“FIDIC 条件”。在上述几个文件中，土木工程施工合同条件最有名，是唯在世界范围内发行并推广的施工合同条件。本书中所用的“FIDIC”、“FIDIC 合同条143、件”或“FIDIC 条件”除了上下文有明确所指外，通常就指这个施工合同条件。FIDIC 条件的标准文本由英语写成。它不仅适用于国际工程，对它稍加修改即可适用国内工程。由于它在国际承包工程中被广泛承认和采用，所以，“FIDIC”一词也被各种语言接受，并赋予统一的、特指的意义。2 FIDIC 合同条件的历史演变 FIDIC 条件经历了漫长的发展过程。FIDIC 合同条件第一版由国际咨询工程师联合会于 1957 年颁布。由于当时国际承包工程迅速发展，需要一个统一的、标准的国际工程施工合同条件。FIDIC 合同第一版是以英国土木工程施工合同条件(ICE)的格式为蓝本，所以它反映出来的传统、法律制度和语144、言表达都具有英国特色。1963 年，FIDIC 第二版问世。它没有改变第一版所包含的条件，仅对通用条款作了一些具体变动，同时在第一版的基础上增加了疏浚和填筑工程的合同条件作为第三部分。1977 年，FIDIC 合同条件作了再次修改，同时配套出版了一本解释性文件，即“土木工程合同文件注释”。由于国际承包工程的迅速发展和 FIDIC 条件越来越广泛地使用，人们对它的完备性要求和适用性要求越来越高，要求它更能反映国际工程实践，更具有代表性和普遍意义。1984 年 FIDIC 执行委员会要求它所属的土木工程合同委员会(CECC)对 FIDIC 条件第三版作重新修改。直到 1987 年才颁发了 FIDI145、C 第四版，并于 1989 年出版了土木工程施工合同条件应用指南。该应用指南不仅包括对 FIDIC 第四版合同条件每一条款的应用解释和说明，而且介绍了按国际惯例进行招标投标、直到授予合同的程序和各方面的主要工作，介绍了招标文件、投标文件的主要内容，FIDIC 条件中业主、监理工程师和承包商的主要责权利关系。这使得 FIDIC 条件的使用更加方便。1999 年 FIDIC 又将这些合同条件作了重大修改，颁布了如下几个合同条件文本：施工合同条件，EPC-交钥匙项目合同条件，永久设备和设计建造合同条件等。3FIDIC 条件的特点 FIDIC 条件经过 30 多年的使用和几次修改，已逐渐形成了一个非常146、科学的、严密的体系。它有如下特点：(1)科学地反映了国际工程中的一些普遍做法，反映了最新的工程管理方法，如有些永久性工程由承包商负责设计、对时间的定义反映国际工程惯例。它的各项规定以及在应用指南中介绍的国际招标投标程序和方法已十分严密和科学。(2)条款齐全，内容完整，对工程施工中可能遇到的各种情况都作了描述和规定。对一些问题的处理方法都规定得非常具体和详细，如保函的出具和批准，风险的分配，工程量方程序，工程进度款支付程序，完工结算和最终结算程序，索赔程序，争执解决程序等。(3)它所确定的工作程序更有条理，更加清楚、详细和实用；语言更加现代化，更容易理解。(4)适用范围广。FIDIC 作为国际工147、程惯例，具有普遍的适用性。它不仅适用于国际工程，稍加修改后即可适用于国内工程。许多国家以 FIDIC 作为蓝本，作一些修改后经政府颁布作为本国的土木工程施工合同PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 38 共 308 页 条件，使它更能反映本国的工程特点、习惯和法律。在许多工程中，业主即使不使用标准的合同条件，自己按需要起草合同文本，但在起草过程中通常都以 FIDIC 作为参照本。(5)公正性，合理性，比较科学地公正地反映合同双方的经济责权利关系。合理地分配合同范围内工程施工的工作和责任，使合同双方能公平地运用合同148、有效地、有利地协调，这样能高效率地完成工程任务。使用 FIDIC 条件能提高工程的整体效益。合理地分配工程风险和义务，例如明确规定了业主和承包商各自的风险范围，业主和承包商各自的违约责任等，承包商的索赔权等。在确定监理工程师的权力的同时，又要求他必须公正地行事；要求监理工程师在作出合同价格补偿和工期延长决定时，有义务与业主和承包商协商一致。监理工程师不属于合同任何一方。(三)其它常用的合同条件 ICE 文本(ICE Conditions Institution of Civi1 Engineers Conditions of Contract)为英国土木工程师学会和土木工程承包商联合会颁布的。149、它主要在英国和其它英联邦国家的土木工程中使用。该文本历史悠久，特别适用于大型的复杂的工程。ECC 工程合同，由英国土木工程师学会颁布。它是一个形式、内容和结构都很新颖的工程合同。它由核心条款、主要选项条款和次要选项条款、成本组成表及组成简表等组成，可适用于固定总价合同、单价合同、成本加酬金合同，目标合同和管理合同。(见参考文献 24)。复习思考题：1 调查一个中外合资的建设项目，了解该项目的合同关系，绘制合同体系图。2 合同文件和合同条款的复杂化对工程管理有什么影响？3 现代建筑工程对合同有什么新的要求？第三章第三章 建筑工程承包合同建筑工程承包合同 第一节 概 述 建筑工程承包合同是建筑工程150、中最重要，也是最复杂的合同。它在工程项目中的持续时间长，标的物复杂，价格高。在整个建筑工程合同体系中，它起主干合同的作用。一.承包合同的种类 一份承包合同所包括的工程，或工作范围会有很大的差异。一个工程可能有一份，几份，甚至几十份承包合同。通常承包合同的种类包括：设计建造及交钥匙承包合同，即全包合同。业主将工程的设计，施工，供应，管理全部委托给一个承包商，即业主仅面对一个承包商。施工总承包，即承包商承担一个工程的全部施工任务，包括土建，水电安装，设备安装等。单位工程施工承包。这是最常见的工程承包合同，包括土木工程施工合同，电气与机械工程承包合同等。在工程中，业主可以将专业性很强的单位工程分别委151、托给不同的承包商。这些承包商之间为平行关系。特殊专业工程施工承包，例如管道工程，土方工程，桩基础工程等。但在我国不允许将一个工程分解成分部分项工程分别承包。分包合同。它是承包合同的分合同。承包商将承包合同范围内的一些工程或工作委托给另外的承包商来完成。他们之间签订分包合同。其它承包形式，如管理承包方式。二.工程承包合同文件的范围 (一)确定合同文件范围的重要性 合同是由许多文件组成的，工程承包合同是一个整体的概念，应整体地理解和把握。过去相当长时间，PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 39 共 308 页 人们152、理解合同就是合同协议书。许多承包商在承包合同谈判中只注重合同协议书和合同条件的分析和协商，忽视属于合同范围的其它文件，最终导致工程施工和管理的失误。确定承包合同的范围对合同的实施和管理有着重大意义。它主要解决以下两个问题：1.工程承包合同由哪些文件组成?即承包商在工程实施过程中进行工程施工、合同监督、合同控制、索赔以什么作为依据?合同确定的工程目标和双方责权利关系包括哪些内容?承包合同由哪些文件组成?2.承包合同范围中所包括的各个文件在执行上有什么优先次序?如果它们之间出现矛盾和不一致应以谁为准?合同各文件之间应该有一致性，即不能出现解释上的矛盾。但由于合同条件非常复杂，合同文件面广量大，在工153、程中又经常有合同变更，所以这种矛盾性很难避免。FIDIC 规定，构成合同的各文件之间应能互相说明，如果出现含糊或不一致，则应由监理工程师对此作出解释或校正。(二)工程承包合同范围 从合同的内涵，从合同所起的作用和要达到的目的来说，合同范围不仅包括合同协议书和合同条件，而且包括其它许多文件。合同所包括的文件通常由本合同的条款专门定义(例如 FIDIC 和我国施工合同文本)。但在实际工程中还会有许多变更文件。通常工程承包合同所包括的内容和执行上的优先次序为：1.承包合同签订后双方达成一致的补充协议，备忘录，修正案和其它协议文件。它们作为合同的修改和补充，在合同实施中，具有最高的法律优先地位。我国建154、筑安装工程承包合同条例第三条规定，双方协商同意的有关修改承包合同的设计变更文件、洽商记录、会议纪要、以及资料、图表等也是工程承包合同的组成部分。例如某工程，合同签订后由于种种原因不能实施，拖延了 3 年。3 年后，双方协商继续履行合同。双方签署了修正案，对原合同中的工程范围，工期和价格作相应的调整，而其它不变。则该修正案优先于原合同协议书，原合同协议书中相关的内容被修改。2.合同协议书。即经双方签署的合同协议书。它可能是两种形式：(1)如果采用统一的标准的合同条件，则合同协议书比较简单。FIDIC 条件后附的标准的协议书仅包括双方签署协议日期，合同文件各组成部分的名称和双方主要责任说明等。(2155、)如果未使用统一的标准的合同条件，则合同协议书实质上它是前述合同协议书和合同条件的综合(在这样的合同文件中，后面的合同专用条件和通用条件都不需要了)。它的内容和形式比较自由，由双方按工程需要商定，经双方签署后生效。3.中标通知书。在经过评标，确定承包商中标后，由业主(或授权代理人)致承包商(或授权代理人)中标通知。业主愿意以与承包商协商达成一致，并以在本中标通知书中注明的合同价格向承包商委托工程。它表明，承包商已为业主选中，并正式承担工程责任。如果承包商没有正当的理由不签约，或不履行合同责任(如在规定的时间内不开工)，业主有权没收承包商的投标保证金。4.投标书。投标书是由承包商或他充分授权的代156、表所签署的一项投标文件。通常，招标文件中已附有该工程统一的投标书的文本。投标书的签署表示承包商对招标文件中所确定的招标投标条件和要求的认可，表明承包商愿意以自己的投标报价承接招标文件所描述的工程的施工任务并修补其任何缺陷。投标书经签字和提交，并在投标截止期后报价生效，所以它也是有法律约束力的合同组成部分。5.合同条件。合同条件是标准化规范化的合同条款。合同条件通常分为通用条款和专用条款两个部分。合同文件的解释次序为专用条款优先于通用条款。6.合同签订前双方达成一致的书信、会谈纪要、备忘录、附加协议和其它文件。在合同签订前，双方会有许多磋商、澄清、合同外承诺，如果合同成立，这些文件也是合同的一部157、分。例如在合同谈判中，承包商为了争取中标，会有一些合同外承诺，如赠予设备、帮助业主培训技术人员、PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 40 共 308 页 扩大服务范围等，应在合同签订前以备忘录或附加协议的形式确定下来。这样才有法律约束力。7.合同的技术文件和其它附件。如规范、图纸、标价的工程量清单和一些其它资料等。合同的技术文件也有优先次序。通常为规范，图纸和标价的工程量表等。以上几个方面构成承包合同的总体。在执行中，如果它们之间有矛盾或不一致，应以法律效力优先的文件为准。三.工程承包合同文本的结构分析 (一)158、合同结构的基本概念 合同文本(包括合同条件、协议书)是合同的核心部分。它规定着工程施工中双方的责权利关系，合同价格、工期、合同违约责任和争执的解决等一系列重大问题，它是合同管理的核心文件。现代工程中，合同文本十分复杂，不同的合同文本其形式、表达方式差别很大。这给对它的阅读、理解和分析带来很大困难。但任何合同文本有它自身的结构，它有一些必须包括的内容(条款)，应说明的问题，条款之间有一定的内在联系。工程合同文本的结构分析是将合同的条款按内容、性质和说明的对象进行分解，归纳整理，找出它们内在联系。这样可以对合同的组成和各详细的条款进行进一步的分析研究。(二)工程承包合同文本结构 按合同的类型、工程159、的复杂程度、合同关系的复杂程度不同，合同文本的内容和结构，合同条款的简繁程度会有很大不同，语言表达形式更是丰富多彩。通常，国内工程承包合同文本比较简单，而国际工程承包合同文本比较复杂。1.合同前言 对合同双方及工程项目作简要介绍，说明该合同要达到的目标。通常有：(l)当事人双方的介绍，如名称、地址、通讯处、法人代表等。(2)工程项目介绍和合同要达到的目的，当事人的意图等。2.定义 主要对合同文本中用到的一些名词和概念进行解释和定义，以达到双方理解的一致。3.技术方面的规定 主要为合同所规定的供应和工程的技术方面的要求，说明和规范，合同双方在合同实施过程中对各种工程活动的责任等。主要有：(1)合160、同资料的完整性。包括合同文件及其相关资料，如规范、图纸，地质、气候、水文、等说明资料，法律和官方的规定等的完备性。(2)承包商的工程范围和责任：承包商的工程责任，即在设计、设备供应、土建、安装、验收和保修中的责任。承包商的工程范围，即合同的标的，主要包括工程种类、工程范围的总体定义和数量、质量要求。工程变更条件，变更程序；工程变更索赔的条件，索赔有效期限制。索赔值的计算方法等。按合同规定完美施工，并接受业主和工程师的监督和检查，执行他们的指令等。承包商的其它工程责任。(3)关于建筑材料和设备供应方面的规定：建筑材料和生产设备的技术标准；采购、运输、供应和使用的要求、条件和双方责任；业主和工程师161、的检查和认可权的定义或限定。不符合合同要求的处理规定等。(4)业主的权力和责任。通常包括如下内容：按合同规定及时交付设计资料和设计图纸。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 41 共 308 页 及时提供必需的施工条件，如场地、水电、道路、办理各种许可证。及时批准由承包商设计的图纸；及时验收隐蔽工程和已完工程；及时答复承包商的各种请示、报告等。负责各承包商、设备供应商等之间的协调，责任界面的划分。承包商工作人员入关手续和材料设备入关手续的办理等。(5)其他问题：工程师和业主的其他工作人员现场住食和工作条件的提供责162、任。合同文本和附属技术文件的提供和保存等。4.商务和组织方面的规定。(1)关于价格方面规定：合同所采用的计价方式，如固定总价、单价、成本加酬金或其它方式；总价格和合同价格的计算方法；合同计价所采用的货币；合同价格所包括的或没有包括的内容，如应交各种税金、交纳方式和计算方式等；外汇比例和关于兑换率的规定。(2)支付条件：预付款数额和支付条件、支付日期；进度款的支付办法、支付手段；工程量量方程序和付款程序；保留金数额，保留方式，退还条件等：竣工结算和最终结算程序、方法和条件等。(3)支付保证：履约保证条件，履约保证金数额，有效期等；业主的工程款拖欠责任等。(4)合同价格的调整。主要对如下几种情况合163、同价格调整条件和计算方法的规定：通货膨胀，如工资基限提高、物价上涨、生活费用指数的变化；汇率变化；政府政策、法规的变化，如税收政策、福利政策、关税政策的变化；工程变更等；(5)关于保险的规定：工程保险；第三方责任险；人身保险等。(6)工程总的实施顺序和进度安排和工期：总工期和主要工程活动的时间安排；开工保证条件和开工准备期；工期索赔主要条件和索赔方法；关于不可抗力因素对工期影响的规定。(7)会计和税收方面的规定。各种税收，如营业税、所得税、关税的责任人，责任范围，税率，计算基础。免税的特别说明；施工设备进出口税及其限制的说明等。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑164、工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 42 共 308 页 (8)验收。具体规定如下各种验收方法，双方责任和验收程序：各种材料、设备的进场验收；已完成工程的量方；隐蔽工程验收；单项工程验收；总工程的初次验收和最终验收；各种日常的和临时的检验等。(9)工程分包和转让的限制。(10)工程维修期责任等。5.法律方面的规定。它是合同的技术、商务和组织等方面活动的法律影响，未履行合同责任的法律后果。通常它包括如下内容：(1)签约的法律依据。(2)官方的批准要求和手续。有些合同签约后还必须经过政府机关的批准才能生效。(3)合同的公证要求。(4)合同有效的最迟日期。即对须经政府机关批准才能生165、效的合同，如果在此期限前未被批准，则合同无效。(5)工期拖延的违约责任条款和工期提前的奖励条款。(6)合同处罚。因疏忽造成违约的赔偿条款；因预谋或故意行为造成对方损失的处罚条款等。(7)对由于各种原因造成合同不能履行或不能全部履行的情况处理规定。(8)适用于合同关系的法律，即合同的法律基础。(9)合同语言。合同文本所采用语言的种类和具有最终法律效力的语言。(10)对承包商及其工作人员的其它法律禁忌。如不得参加工程项目所在国的政治活动，不得携带武器，不得走私等。(11)不可抗力因素的定义、相应的工期和费用索赔条件。(12)解除合同的条件、程序及其索赔问题。(13)争执的解决等。工程合同可以分为上166、述 5 大类条款，每一类又可分为许多项，每一项又可分为许多子项，最终可以得到多级的树形结构图(见图 31)。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 43 共 308 页 不同类型的合同有不同形式的结构。经研究分析，国际工程施工合同条款可以分解为 5 大类、46 个项目、近 400 个子项。(三)工程承包合同结构的作用 合同结构分析是对合同的抽象。它能给人们以完整的、清晰的合同文本的内容及其内在联系的框架。在工程管理中，它有如下作用：1.对同类合同(如国际土木工程施工合同)进行结构分析，可以看出它们的共性。通常，同类167、合同有相对固定的内容，有一些必需的条款。经过结构分析，可以确定某一类合同的完备的结构形式，以确定必需的条款，能够保证合同内容的完备性。这样方便合同文本的起草，避免必需条款的遗漏。通常标准的合同文本是经过许多专家研究后才拟定，并经过许多年的使用、修改、完善。它的内容齐全，它的结构形式有代表性。所以可以将它作为该类合同结构分析的依据。2.可以作为承包商合同审查和分析的工具。将被审查合同条款按合同结构拆分开来。则可得到该合同的内容和结构，就可立即发现该合同条款是否齐全，内容是否完整。更进步可以对各合同条款进行问题和风险分析，作对策研究。3.通过合同结构分析，给人们一个完整的、清晰的合同内容和结构图式168、，这样对合同中的问题和风险，合同条款之间的内在联系一目了然。这能使合同谈判有的放矢，能极大地方便合同监督、合同跟踪和变更管理。4.将合同结构标准化、规范化能方便计算机在合同管理中的应用。对该类合同的结构中的单元进行编码，建立合同结构的编码系统，以方便计算机数据处理。方便合同管理经验和资料的收集和整理。工程结束，可以针对合同结构中的每一项目、子项，分析它们的表达形式，合同实施中出现的问题，相应的解决方法和解决结果。这样可以研究各合同条款的利弊得失。这些经验可作为合同标准结构中相应项目、子项的附注说明存在计算机中，作为以后合同谈判、合同签订、合同实施和索赔(反索赔)的借鉴。从研究的角度，可以进行不169、同文本的合同的对比分析。例如 FIDIC 合同与我国的示范文本，FIDIC、ICE和 ECC 合同之间的差异分析。四.合同的生命期 不同种类的合同，有不同的委托方式和履行方式，则有不同的生命期。工程承包合同由形成到合同责任全部完成，合同结束，通常都有几年时间，经历许多过程。合同管理必须在合同的整个生命期中进行，在不同的阶段，合同管理有不同的任务和重点。对常见的公开招标工程，从承包商的角度，工程承包合同经历如下两个主要阶段：(一)合同形成阶段 这一阶段又分为两个主要过程：1.投标报价。这个阶段从取得招标文件开始，到开标为止。承包商首先必须通过业主的资格预审，获取招标文件；并进行详细的环境调查，分170、析招标文件，确定工程实施方案；在此基础上进行工程预算。承包商必须提出有竞争力的、同时又是有利的报价，在招标文件规定的时间内，并按规定的要求递交投标书。这是业主和承包商之间的要约邀请和要约，是承包合同的初始阶段。2.商签合同。这一阶段由开标到签订合同。对有的工程，这个阶段时间很短，但极为重要，不可忽视。这一阶段通常分为两步：(1)开标后，业主对各投标书作初评，宣布一些不合招标规定的投标书为废标；选择几个报价低而合理，同时又是有能力的承包商的投标书进行重点研究，对比分析；并要求承包商澄清投标书中的问题。承包商通过再度竞争，战胜其它竞争对手，为业主选中。PDF 文件使用 pdfFactory Pro171、 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 44 共 308 页 (2)合同谈判。业主和承包商可以进行进一步的合同谈判，对合同条件作修改和补充。最终双方达成一致，签订合同协议书。至此，一个有法律约束力的承包合同诞生了。(二)合同执行阶段 这个阶段从合同签订到合同结束。承包商必须按合同规定的数量、质量、工期和技术要求完成工程施工和竣工，完成工程的保修责任，同时又得到合同规定的价格，最终合同结束。工程承包合同的生命期可用图 3-2 表示。第二节 我国建设工程施工合同文本 合同的法律基础 我国的建设工程施工合同文本适用我国的法律，行政法规。如果工程需要适用特殊的法律、法172、规及规章，则双方在专用条款中约定。(3.2)二.合同语言 我国工程施工合同文件使用汉语。如专用条款约定使用一种以上语言文字时，汉语应为主导语言。在少数民族地区，双方可以约定使用少数民族语言文字。(3.1)三.合同文本的范围 施工合同的构成文件及解释的优先次序如下(2.1)：双方签署的合同协议书。合同文本中已经给出标准的合同协议书文本。2.中标通知书。3.投标书及其附件。4.本合同专用条款。专用条款是结合具体工程实际，经双方协商达成一致的条款。其条款号与通用条款相同，是对通用条款相关内容的具体化、补充或修改。(1.2)5.本合同通用条款。通用条款是根据法律、法规和规章的规定及建设工程施工的需要制173、定，通用于建设工程施工的条款。它代表我国的工程施工惯例。(1.1)6.本工程所适用的标准、规范及有关技术文件。在专用条款中约定：适用的我国国家标准、规范的名称；(2)没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，则约定适用行业标准、规范的名称；(3)没有国家和行业标准、规范的，则约定适用工程所在地的地方标准；规范。发包人应按专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准、规范。(4)国内没有相应标准、规范时，应由发包人按专用条款约定的时间向承包人提出施工技术要求，承包人按约定的时间和要求提出施工工艺，经发包人认可后执行；(5)若工程使用国外标准、规范时，发包人应负责提供中文译本。所发生的购买、翻译174、标准、规范或制定施工工艺的费用由发包人承担(3.3)。7.图纸。指由发包人提供或承包人提供经工程师批准，满足承包人施工需要的所有图纸(包括配套说明和有关资料)。(1.18)发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。若发包人对工程有保密要求，应在专用条款中提出，保密措施费用由发包人承担。承包人履行规定的保密义务。(4.1)承包人未经发包人同意，不得将本工程图纸转给第三人(4.2)PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 45 共 308 页 承包人应在施工现场保留一套完整图纸，供工程师及有关人员使用。(4.175、3)8.工程量清单。9.工程报价单或预算书。合同履行中双方有关工程的洽商，变更等书面协议或文件也作为合同的组成部分。上述合同文件应能相互解释，互为说明。当合同文件出现含糊不清或不相一致时，由双方协商解决。双方也可以提请负责监理的工程师作出解释。如仍不一致，可以按合同争执的规定处理。(2.2)本合同正本两份，具有同等效力，由合同双方分别保存一份。副本份数，由双方根据需要在专用条款内约定。(46)四.发包人 发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人及其合法继承人。在我国发包人可能是工程的业主，也可能是工程的总承包单位。1.发包人应按照合同约定的期限和方式向承包人支付176、合同价款及应支付的其它款项。2.发包人的工作职责：发包人应按专用条款约定的内容和时间完成以下工作(8.1)：(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工现场等工作。使施工场地具备施工条件，在开工后继续解决相关的遗留问题。将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，并保证施工期间的需要；开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及由专用条款约定的施工场地内的主要交通干道，满足施工运输的需要，并保证施工期间的畅通；(4)向承包人提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料，对资料的正确性负责；(5)办理施工许可证及其他施工所需的证件、批件和临时用地、停水、停电、中断交通、爆破作业等申请批准手续(177、证明承包人自身资质的证件除外)；(6)确定水准点与座标控制点，以书面形式交给承包人，并进行现场交验；(7)组织承包人和设计单位进行图纸会审，向承包人进行设计交底；(8)协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物，保护建筑)、古树名木的保护工作，并承担有关费用。(9)由专用条款约定的其它应由发包人负责的工作。上述这些工作也可以在专用条款中约定由承包人承担，但由发包人承担相关费用。发包人如果不履行上述各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失，发包人应赔偿承包人有关损失，延误的工期相应顺延。3.发包人供应材料设备(27)。(1)若工程实行发包人提供材料设备，则双方应当约定发包人供应材178、料设备的一览表，作为本合同附件。双方在专用条款内约定发包人供应材料设备的结算方式。(24.1)(2)发包人应按一览表内约定的内容提供材料设备，并向承包人提供其产品合格证明，对其质量负责。发包人在所供材料设备到货前 24 小时，以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同清点。(3)对发包人供应的材料设备，承包人派人参加清点后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。若发生丢失损坏，由承包人负责赔偿。发包人未通知承包人验收，承包人不负责材料设备的保管，丢失损坏由发包人负责。(24.3)(4)如果发包人供应的材料设备与一览表不符，发包人承担有关责任。发包人应承担的责任内容，双方按下列情况在专用条179、款内约定：材料设备单价与一览表不符，由发包人承担所有价差；材料设备的种类、规格、型号、质量等级与一览表不符，承包人可拒绝接收保管，由发包人运出施工现场并重新采购。发包人供应材料规格、型号与一览表不符，承包人可代为调剂串换，发包人承担相应费用；PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 46 共 308 页 到货地点与一览表不符，发包人负责倒运至一览表指定地点；供应数量少于一览表约定数量时，发包人将数量补齐；多于一览表约定数量时，发包人负责将多出部分运出施工现场；到货时间早于一览表约定时间，发包人承担因此发生的保管费用；180、到货时间迟于一览表约定的供应时间，发包人赔偿由此造成的承包人损失，相应顺延延误的工期。发包人供应的材料设备使用前由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由发包人承担。(27.5)4.发包人应对其在施工现场的工作人员的安全负责；发包人不得要求承包人违反安全管理的规定进行施工。因发包人原因导致安全事故，由发包人承担相应的责任。(20.2)5.发包人要求使用专利技术或特殊工艺，须负责办理相应的申报手续，承担申报、试验，使用等费用。承包人必须按发包人要求使用，并负责试验等有关工作。(42.1)6.发包人可以与承包人协商，建议调换其认为不称职的承包人代表。(7.5)五.工程师 1.我国施181、工合同文本中的“工程师”的身份和职权在专用条款内约定。工程师可能是如下两种人：(1.8)(1)发包人派驻工地履行合同的代表。(5.3)(2)如果本工程实行监理制度，则监理单位委派的总监理工程师即为“工程师”。(5.1)监理单位应具有相应工程监理资质等级证书。(1.7)发包人应在实施监理前将委托的监理单位名称，监理的内容及监理的权限以书面形式通知承包人。(5.1)。如果发包人分别委派驻工地的代表和总监理工程师在现场共同工作，他们的职责不得相互交叉。如果发生交叉或不明确时，应由发包人以书面形式明确双方职责。(5.4，5.3)2.工程师负责工程现场的管理工作，行使合同规定“工程师”的权力和职责。发包182、人可以在专用条款内要求工程师在行使某些职权前需经过发包人的批准。除合同明确规定或经发包人同意外，负责监理的工程师无权解除合同规定的承包人的任何权利与义务。(5.5)3.工程师可委派工程师代表行使合同规定的自己的职权，并可在认为必要时撤回委派。委派和撤回均应提前 7 天以书面形式通知承包人。工程师代表的行为与工程师的行为有同等效力。(6.1)4.合同履行中，发生影响合同双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一方对工程师的处理有异议时，按合同所确定的争执解决程序处理。(5.4)5.工程师的指令。(1)工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给承包183、人代表，承包人代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。(2)确有必要时，工程师可发出口头指令，并在 48 小时内给予书面确认，承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认，承包人应于工程师发出口头指令后 7 天内提出书面确认要求。工程师在承包人提出确认要求后 48 小时内不予答复，应视为承包人要求已被确认。(3)承包人认为工程师指令不合理，应在收到指令后 24 小时内提出书面申告，工程师在收到承包人申告后24 小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知承包人。紧急情况下，工程师要求承包人立即执行指令或承包人虽有异议，但工程师决定仍继续执行指令，承包人应予执行。因指令错184、误发生的费用和给承包人造成的损失由发包人承担，延误的工期相应顺延。(6.2)(4)除工程师或工程师代表外，发包人派驻工地的其它人员均无权向承包人发出任何指令。(6.1)(5)工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需指令、批准并履行其他约定的义务。否则发包人应赔偿承包人的有关损失，延误的工期顺延。(6.3)6.工程师易人，发包人应至少于易人前 7 天以书面形式通知承包人，后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务。(6.4)六.承包人 承包人指在协议书中约定，被发包人接受的具有工程承包主体资格的当事人及其合法继承人。(1.4)承包人PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版185、本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 47 共 308 页 负责工程的施工，是施工合同的实施者。承包人按照合同规定进行施工、竣工并完成工程质量保修责任。承包人的工程范围由合同协议书约定或由工程项目一览表确定。承包人的工作。承包人应按专用条款约定的内容和时间完成以下工作(9.1)：(1)根据发包人的委托，在其设计资质允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发生的费用由发包人承担；（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；（3）按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫。（4）按专用条款约定的数量和186、要求，向发包人提供施工现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由发包人承担；（5）遵守有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全审查等的管理规定，按管理规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外；（6）已竣工工程在未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责保护工作。保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；（7）按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作；（8）保证施工现场清洁符合环境卫生管理的有关规定，交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；(187、9)在专用条款中约定的其它工作。承包人如果不履行上述款各项义务，则应赔偿发包人有关损失。(9.2)如果承包人提出使用专利技术或特殊工艺，必须报工程师认可后实施。承包人负责办理申报手续并承担有关费用。(42.1)项目经理。(7)(1)项目经理是承包人指定，并在专用条款中写明的负责施工管理和合同履行的代表。（2）承包人依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。（3）项目经理必须按工程师认可的施工组织设计和依据合同发出的指令要求组织施工。当情况紧急且无法与工程师联系的情况下，项目经理可以采取紧急措施以保证生命和财产安全，并在采取措施后 48 小188、时内向工程师送交报告。若责任在发包人或第三方，由发包人承担由此发生的费用，相应顺延工期；责任在承包人，由承包人承担费用，不顺延工期。（4）项目经理易人，承包人应至少于易人前 7 天以书面形式通知发包人，征得发包人同意。后任继续履行合同约定的前任的职权，履行前任的义务。5.承包人安全施工的责任。(20)(1)承包人应遵守安全生产有关规定，严格按安全标准组织施工，采取严格的安全防护措施，消除事故隐患。由于承包人安全措施不力造成事故，其责任和因此发生的费用由承包人承担。(20.1)(2)承包人在动力设备、高电压线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向工程师189、提出安全保护措施，经工程师认可后实施，防护措施费用由发包人承担。(3)实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工(含储存、运输、使用)及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前 14 天以书面形式通知工程师，并提出相应的安全保护措施，经工程师认可后实施，安全保护措施费用由发包人承担。(4)发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知工程师，同时按政府有关部门要求处理，发生的费用由事故责任方承担。若双方对事故责任有争议，应按照政府有关部门的认定处理。(22)4.工程分包。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大190、学土木工程学院)第 48 共 308 页 (1)承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包出去。(2)承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。(38.2)(3)工程分包不能解除承包人任何责任与义务。分包单位的任何违约行为、安全事故或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担责任。(38.3)(4)分包工程价款由承包人与分包单位结算。未经承包人同意发包人不得以任何名义向分包单位支付各种工程款。(38.4)5.承包人采购材料设备。(1)承包人应根据专用条款约定及设计和有关标准采购由191、承包人负责采购的材料设备，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前 24 小时通知工程师清点。(28.1)(2)承包人采购的材料设备与设计或标准不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，工期不予顺延。(28.2)(3)承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按照工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。(28.3)(4)工程师发现承包人采购并使用不合格的材料设备，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，并承担发生的费用，由此延误的工期不予顺延。(28.4)(5)承包人需使用代用材料时，须经工程师192、认可后方可使用，由此增减的合同价款双方以书面形式议定。(28.5)(6)由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。(28.6)6.承包人对文物和地下障碍物的处理(43)(1)在施工中发现古墓、古建筑遗址、钱币等文物及化石或其他有考古、地质研究等价值的物品时，承包人应立即保护好现场并于 4 小时内以书面形式通知工程师，工程师应于收到书面通知后 24 小时内报告当地文物管理部门，合同双方按有关管理部门要求采取妥善保护措施。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。如发现后隐瞒不报，致使文物遭受破坏，责任者承担相应责任。(2)施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包人应于 8 小时内以193、书面形式通知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后 24 小时内予以认可或提出修正方案。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。所发现的地下障碍物有归属单位时，发包人报请有关部门协同处置。合同价格 合同价款是指在协议书中约定，用以支付承包人按照合同要求完成承包范围内全部工程并承担保修责任的价款。(1.11)合同价款一般依据中标通知书中的中标价格确定；对非招标工程，由双方按工程预算书确定。2.合同价款约定后，任何一方不得擅自改变。但它通常不是最终的合同结算价格。最终合同结算价格还包括工程过程中发生，经工程师确认后追加的合同价款，以及发包人按照合同规定对承包商的扣减工程款。3.合同的194、计价方式。合同价款可采用下列一种方式确定：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款中包括的风险范围，风险费用的计算方法及风险范围以外的合同价款调整方法。在约定的风险范围内合同价款不再调整。(2)可调价格合同。双方在专用条款内约定合同价款调整方法。(3)成本加酬金合同。双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。4.合同价款的调整。可调价格合同中价格调整范围包括：(23.3)(1)国家法律，行政法规和国家政策变化影响合同价格；(2)由国务院各有关部门、县以上各级人民政府建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构公布的价格调整；PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建195、 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 49 共 308 页 (3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；(4)双方约定的其它调整因素。承包人应当在上述情况发生后 14 天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后 14 天内不作答复也不提出修改意见，视为该项调整已经同意。(23.4)5.工程预付款。如果本工程实行预付款，则双方应当在专用条款内约定预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前 7 天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付196、时间 7 天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后 7 天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。(24)6.工程量的确认。(22)(1)承包人应按专用条款约定时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后 7 天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量)，并在计量前 24 小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。如果承包人收到通知后不参加计量，则发包人可以自行进行计量，其结果有效，作为工程价款支付的依据。(2)工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程197、量即视为已被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，使承包人不能参加计量，计量结果无效。(3)工程师对承包人超出设计图纸范围和因自身原因造成返工的工程量，不予计量。7.工程款(进度款)支付。纳入工程款(进度款)支付范围的通常包括：(1)在双方计量确认后 14 天内，发包人应向承包人支付工程款(进度款)。(2)按约定时间发包人应按比例扣回的预付款同期结算。(3)按照合同价格调整条款确定的合同价款增减,及由于设计变更调整的合同价款和按其他条款约定的追加合同价款。8.发包人超过约定的时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款通知；发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承198、包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议须明确延期支付时间和从发包人计量签字后第 15 天起计算应付款利息。8.竣工结算。(33)(1)工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方应当按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。(2)发包人自收到竣工结算报告及结算资料后 28 天内进行核实，给予确认或提出修改意见。在发包人确认竣工结算报告后应向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后 14 天内将竣工工程交付发包人。(3)发包人收到竣工结算报告后 28 天内无正当理由不办理竣工结算手199、续或不按时支付工程竣工结算价款，从第 29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。*(4)发包人收到竣工结算报告及结算资料后 28 天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告后 56 天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人向人民法院申请将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。(30.5)(5)工程竣工验收报告经发包人认可后 28 天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付的，发包人要求交付工程的，承包200、人应当交付；不要求交付工程的，承包人承担保管责任。(30.6)工期与进度控制 1.合同工期指在协议书中约定，按总日历天数(包括法定节假日)计算的承包天数。(1.16)合同中时间计数有天或小时。开工日期是指双方在协议书中约定的，承包人开始施工的绝对或相对的日期。(1.17)施工合同关于开工有如下规定：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 50 共 308 页 (1)承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。(2)承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前 7 天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。201、工程师应当在接到延期开工申请后的 48 小时内以书面形式答复承包人，工程师在接到延期开工申请后 48 小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。(11.1)(3)因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师以书面形式通知承包人后，可推迟开工日期。发包人承担承包人因此发生的损失，相应顺延工期。(11.2)3.竣工日期是指双方在协议书中约定的，承包人完成承包范围内的工程的绝对或相对的日期。(1。18)实际竣工日期为承包人送交竣工验收报告日期。如果承包人工程没有达到合同所规定的竣工要求需修改后才能达到验收要求的，202、应为承包人修改后提请发包人验收的日期。(32.4)4.进度计划。(1)承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师，工程师应按专用条款约定的时间予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见时，视为已经同意。(10.1)(2)群体工程中采取分阶段进行施工的工程，承包人应按照发包人提供图纸及有关资料的时间，分阶段编制进度计划，其具体内容双方在专用条款中约定。(10.2)(3)承包人必须按工程师确认的进度计划组织施工，接受工程师对进度的检查，监督。工程实际进度与已确认的进度计划不符，承包人应按工程师的要求提出改进措施，经工程师确认后执行。(10.3)5.暂停施工 工程师203、认为确有必要时，应以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后 48 小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可提出书面复工要求，工程师应当在 48 小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后 48 小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人责任停工，由发包人承担所发生的追加合同价款，相应顺延工期；因承包人责任停工，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。(12)6.工期延误。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人不能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人不204、能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不正常进行；(3)工程师没能按合同约定提供所需指令、标准等，致使施工不能正常进行 (4)设计变更和工程量变化；(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；(6)不可抗力；(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其它情况。承包人在以上情况发生后 14 天内，就延误的工期向工程师提出书面报告。工程师在收到报告后 14 天内予以确认，逾期不予确认，视为同意顺延工期。(13)因承包人原因延误工期，在采取补救措施后仍然不能按协议书约定日期竣工的，承包人承担违约责任。(14.2)7.承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工205、期竣工。(14.1)8.工期提前。施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为赶工提供的条件以及赶工所需的追加合同价款。(14.3)质量检查，验收和工程保修 工程质量的规定 1.工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或专业的质量检验评定标准为依据。(15.1)2.因承包人原因工程质量达不到约定的标准承包人承担违约责任。(15.1)PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 51 共 308 页 3.双206、方对工程质量有争议，由专用条款约定的工程质量监督管理部门调解。这里的工程质量监督管理部门是指国务院各有关部门、县以上各级人民政府建设行政主管部门或其授权的工程质量监督管理机构。(1.10)调解所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。(15.2)检查和中间验收 质量检查 承包人应认真按照标准、规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师及其委派人员的检查检验，为检查检验提供便利条件。(2)对工程质量达不到约定标准的部分，工程师可要求承包人拆除并重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不207、予顺延。(3)检查检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。(16.3)(4)因工程师指令失误或其他非承包人原因导致质量问题所引起的追加合同价款，由发包人承担。(16.4)隐藏工程。(1)如果工程已具备隐蔽条件，或达到专用条款约定的中间验收要求，承包人自检合格后，在隐蔽或中间验收前 48 小时以书面形式通知工程师验收。(2)承包人准备验收记录。验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。(17.1)(3)工208、程师不能按时参加验收，须在开始验收前 24 小时向承包人提出书面延期要求，延期不能超过两天。工程师未能按以上时间提出延期要求，又不参加验收，承包人可自行组织验收，发包人应承认验收记录。(17.2)(4)经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等的要求，验收 24 小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经批准，承包人可进行隐蔽或继续施工。(17.3)(5)无论工程师是否参加验收，当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时，承包人应按要求进行剥露，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费209、用，工期不予顺延。(18)(三)试车(19)双方约定需要试车的，试车内容应与承包人承包的安装范围相一致。双方的主要职责及试车程序如下：1.设备安装工程具备单机无负荷试车条件，承包人组织试车，并在试车前 48 小时书面通知工程师。承包人准备试车记录，发包人根据承包人的要求为试车提供必要条件。试车通过，工程师在试车记录上签字。(19.2)2.工程师不能按时参加试车，须在开始试车前 24 小时向承包人提出书面延期要求，延期不能超过两天，工程师未能按以上时间提出延期要求，又不参加试车，应承认试车记录。3.设备安装工程具备无负荷联动试车条件，发包人组织试车，并在试车前 48 小时书面通知承包人。承包人按210、要求做好准备工作和试车记录。试车通过，双方在试车记录上签字。4.由于设计原因试车达不到验收要求，发包人应要求设计单位修改设计，承包人按修改后设计重新安装。发包人承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用，工期相应顺延。5.由于设备制造原因试车达不到验收要求，由该设备采购一方负责重新购置或修理，承包人负责拆除和重新安装。由此造成的费用增加和工期拖延，由设备采购者承担。6.由于承包人施工原因试车达不到验收要求，承包人按工程师的要求重新安装和试车，并承担重新安装和试车的费用，工期不予顺延。7.试车费用除已包括在合同价款之内或专用条款另有约定外，均由发包人承担。8.工程师在试车合格后不在试车记录上签字，试211、车结束 24 小时后，视为工程师已经认可试车记录，承包人可继续施工或办理竣工手续。9.投料试车，应在工程竣工验收后由发包人负责。如发包人要求在工程竣工前进行或要求承包人配合，应征得承包人同意，另行签订补充协议。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 52 共 308 页 (四)竣工验收(32)1.工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。2.发包人收到竣工验收报告后 28 天内组织有关部门验收，并212、在验收后 14 天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。3.发包人收到承包人送交的竣工验收报告后 28 天内无正当理由不组织验收，或验收后 14 天内不予认可或不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。4.发包人收到承包人竣工验收报告后 28 天内不组织验收，从第 29 天起承担工程保管及一切意外责任。5.中间交工工程的范围和竣工时间，双方在专用条款内约定，其验收程序与上述程序相同。6.因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位须甩项竣工时，双方另行签订甩项竣工协议，明确各方责任和工程价款的支付方法。(32.7)7.工程未经验收或验收不合格，发包人不得使213、用。若发包人强行使用，由此发生的质量问题及其他问题由发包人承担责任。(28.8)(五)保修(34)1.承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在保修责任期内承担质量保修责任。2.承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，以作为本合同的附件。保修工作应按照质量保修书实施。3.质量保修书的主要内容包括：(1)保修项目内容及范围；(2)质量保证期限；(3)质量保修责任；(4)质量保修金的支付方法。工程变更 变更工程的情况 发包人变更工程的权力。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应不迟于变更前 14 天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标214、准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列变更：(1)更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；(2)增减合同中约定的工程量；(3)改变有关工程的施工时间和顺序；(4)其他有关工程变更需要的附加工作；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。(29。1)如果发包人要求变更工程质量标准及发生其它实质性变更，由双方协商解决。(30)施工中承包人不得对原工程设计进行变更。否则因擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工215、期不予顺延。(29.2)3.承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对原材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。工程师同意采用承包人合理化建议，所发生的费用和获得的收益，合同双方另行约定分担或分享。(29.3)(二)变更价款的确定 1.承包人在工程设计变更确定后 14 天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 53 216、共 308 页 (1)合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；(2)合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照此价格变更合同价款；(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。(31.1)2.承包人在确定变更后 14 天内未向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。(31.2)3.工程师应在收到变更工程价款报告之日起 7 天内予以确认。工程师无正当理由不确认时，自变更价款报告送达之日起 14 天后变更工程价款报告自行生效。(31.3)4.工程师不同意承包人提出的变更价格，则按合同争执解决程序处理。(3217、1.4)风险，双方的违约责任和合同终止(一)不可抗力 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括因战争、动乱、空中飞行物或其它非合同双方责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、洪、震等自然灾害。(1.22，39.1)1.不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。在不可抗力事件结束后 48 小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。如果不可抗力事件持续发生，承包人应每隔 7 天向工程师报告一次受害情况，并于不可抗力事件结束后 14 天内，向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有218、关资料。(39.2)2.因不可抗力事件导致的费用由双方按以下方法分别承担：(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产的损失以及运至施工现场用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；(2)合同双方人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；(3)承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；停工期间，承包人应工程师要求留在施工现场的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；(5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担；(6)延误的工期相应顺延。3.因合同一方延迟履行合同责任后发生不可抗力，不能免除相应的合同责任。(二)保险(40)发包人保险。工程开工前，发包人应当为建设工程和施219、工场地内发包人人员及第三方人员生命财产办理保险，支付保险费用。运到施工现场内用于工程的材料和待安装的设备，都应由发包人办理保险，并支付保险费用。发包人也可以将上述保险事项委托承包人办理，费用由发包人承担。2.承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。保险事故发生时，合同双方有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损失；4.具体投保内容和相关责任，合同双方在专用条款中约定。(三)担保(41)1.发包人双方为了保证合同的全面履行，应互相提供以下担保：(1)发包人向承包人提供履约担保，保证按合同约定支付工程价款及其履行合同规定的220、其它义务。(2)承包人向发包人提供履约担保，保证按合同约定履行自己的各项义务。(40.1)2.提供担保的内容、方式和相关责任，合同双方除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，作为本合同的附件。违约责任 违约责任是指合同一方不履行合同义务，或履行合同义务不符合约定所应承担的责任：(1.21)发包人违约情况：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 54 共 308 页 发包人不按合同约定支付工程预付款；发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；发包人无正当的理由不支付竣工结算价款；发包人不履行合同221、义务或不按合约定履行义务的其它情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，延误的工期相应顺延。赔偿损失的计算方法，或支付违约金的数额或计算方法，在专用条款内约定(32.1)承包人违约的情况：承包人不能按合同工期竣工或工程师同意顺延的工期竣工；由于承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；发包人不履行合同义务或不按合约定履行义务的其它情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。赔偿损失的计算方法，或支付违约金的数额或计算方法，在专用条款内约定。3.一方违约后，另一方可按双方约定的担保条款，要求提供担保的第三方承担相应责任。(41.2)4.一方违约后，另一方要求222、违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。(35.3)5.擅自使用专利技术侵犯他人专利权的，责任者承担全部后果及所发生的费用。(42.2)(五)合同解除 1.解除合同的情况：(1)合同双方协商一致即可解除合同。(2)发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致工程无法进行，承包人停止施工。停工超过 56 天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。(3)承包人违反合同规定，将其承包的全部工程转包他人，或肢解后以分包的名义转包他人，发包人有权解除合同。(4)因不可抗力导致合同无法履行，双方都可以解除合同。(5)因一方违约(包括因发包人原因导致工程停建或缓建223、)使合同不能履行，另一方可以解除合同。2.解除程序。一方依据约定提出解除合同的要求，应向对方发出解除合同的书面通知，并在发出通知前 7天告知对方，通知到达对方时合同解除。双方对解除合同有争议的，按合同争执处理。3.合同解除后，双方在合同中约定的结算和清理条款仍然有效。承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作；按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。但未及时退货造成的损失由责任方224、承担。有过错一方应当赔偿因解除合同给对方造成的损失。4.合同双方履行合同规定的全部义务，在发包人支付了竣工结算价款，承包人向发包人交付竣工工程后合同解除后，合同即告终止。索赔和争执的解决(一)索赔(36)索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。(1.22)1.当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。2.发包人末能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担的责任的其它情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到工程款及承包人的其它损失，承包人可以按以下程序向发225、包人索赔：索赔事件发生 28 天内，向工程师发出索赔意向通知；发出索赔意向通知后 28 天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于 28 天内给予答复，或要求承包人进一步补充PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 55 共 308 页 索赔理由和证据。如果工程师在收到承包人的索赔报告和有关资料后 28 天内未予答复，视为该项索赔已经认可；(4)当该索赔事件持续进行时，承包人应当相应地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，向226、工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同上。(33.2)3.承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误给发包人造成经济损失，发包人可按上述确定的程序向承包人提出索赔。争执的解决 合同双方因合同发生争议时，可以通过协商或者要求有关主管部门调解。不愿通过协商或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议：(1)双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；(2)向有管辖权的人民法院起诉。(31.1)2.发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：(1)单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；(2)调解要求停止施工，且为227、双方接受；(3)仲裁机关要求停止施工；(4)法院要求停止施工。第三节 FIDIC 土木工程施工合同 目前使用的 FIDIC 土木工程施工合同是 1984 年颁布的第四版。它的主要内容如下(括号中的数字是该合同的条款号：一、合同的法律基础，合同语言和合同文件 1.合同的法律基础，即适用于合同关系的法律。在 FIDIC 第二部分即特殊条款中必须指明，使用哪国或州的法律解释合同，则该法律即为本合同的法律基础(5.1)，则本合同的有效性受该法律控制，合同的实施受该法律的制约和保护。2.合同语言，即用以拟定合同文本的一种或几种语言。这也应在特殊条款中予以指定。如果合同文本使用一种以上语言编写，则还应指明228、，以哪种语言作为合同的“主导语言”。当不同语言的合同文本的解释出现不一致时。应以“主导语言”的合同文本的解释为准(5.1)。因为不同语言在表达方式和语义上会有差异，在翻译过程中会造成意义的不一致，进而导致对合同内容解释的不一致，产生合同争执。3.合同文件包括的范围。构成合同的几个文件之间应能互相解释。但当它们之间出现矛盾和不一致时，应由工程师对此作出解释或校正。通常，合同文件解释和执行的优先次序为(5.2)：(1)合同协议书；(2)中标函；(3)投标书；(4)FIDIC 条件第二部分，即特殊条款；(5)FIDIC 条件第一部分，即一般条款；(6)合同的其它文件，如规范、图纸、工作量表等。如果在229、工程过程中，合同有重大的变更、补充、修改，则应说明它们的内容，与原合同文件的差异。二、合同类型 FIDIC 合同为业主与承包商之间签订的土木工程施工合同。该合同属于单价合同，同时本工程必须实行监理制度，即业主聘请并全权委托监理工程师进行工程管理。三、业主责任和权力 业主是指在 FIDIC 第二部分中指定的合同当事人，以及他的合法继承人，但不能指他的任何受让人。FIDIC 条件不允许合同当事人单方面将合同权利和义务转让给其他人。因为在投标报价中，承包商已考虑到业主的资信风险。不同的业主，会有不同的资信风险，会有不同的报价。如果业主单方面转让合同，就会对承包商造成不利影响。PDF 文件使用 pdf230、Factory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 56 共 308 页 业主作为工程的发包者选择承包商，向承包商颁发中标函。业主的合作责任是承包商顺利地完成合同所规定任务的前提，同时又是进行工期索赔的理由和推卸工程拖延责任的托词；而业主的权力又是承包商的责任，是承包商容易产生违约行为的地方。通常包括以下几个方面：1.业主选择和任命工程师。在工程中，业主通过工程师管理工程，下达指令，行使权力。通常认为，业主已赋予工程师在 FIDIC 合同中明确规定的，或者由该合同必然隐含的权力。但是如果业主要限定工程师的权力，或要求工程师在行使某些权力之前，需得到业231、主的批准，则可在 FIDIC 第二部分予以指明(2.1)。但 FIDIC 合同是业主和承包商之间的合同。业主必须为工程师的行为承担责任。如果工程师在工程管理中失误，例如，未及时地履行职责，发出错误的指令、决定、处理意见等，造成工期拖延和承包商的费用损失，业主必须承担赔偿责任(例如 6.3，6.4，17.1，36.4，36.5，50.1 等)。2.没有业主的事先同意，承包商不得将合同或合同的任何部分(工程任何部分)转让出去(3.1)。3.编制双方实施的合同协议书，并承担拟定和签订费用(9.1)。4.批准承包商的履约担保和担保机构(10.1)。5.向承包商提供有关该工程的勘察所取得的水文地质资料(232、11.1)。6.业主对自己的在现场的工作人员安全负责(19.2)。7.业主风险 (1)业主风险 在承包商负责照管工程期间(即交付前)，如果发生以下情况造成工程、或其任何部分、或材料、或待安装的设备损坏或损失，承包商有责任修补，但由业主承担费用：1）战争、敌对行为、入侵等；2）叛乱、革命、暴动、政变、内战；3）核污染或放射性污染；4）以音速或超音速飞行的飞行器产生的压力波；5）暴乱、骚乱、混乱，但仅限于承包商或其分包商雇用的人员中间且由于从事本工程工作而引起的除外；6）业主使用造成损失或损害；7）非承包商负责的工程设计错误；8）一个有经验的承包商通常也无法预测和防范的任何自然力的作用(20.3，233、20.4)。(2)特殊风险 在上述业主风险中的(1)(2)(3)(4)(5)项(除去工程所在国以外的叛乱、革命、暴动、政变、内战)属于特殊风险(65.2)。不论何时何地发生因各种爆炸物(如地雷、炸弹、炮弹等)引起的爆炸或冲击，也属于上述特殊风险(65.5)。对特殊风险造成工程，在现场或运往现场的材料，或工程设备，承包商的设备毁坏或损害，业主应支付承包商按时完成的永久性工程和上述材料和工程设备的款项。还应支付修复被损坏工程的款项和替换或修复上述材料和设备的款项(65.3)。承包商对由于特殊风险造成的工程(在风险发生前已被宣布为不合格的工程除外)损坏，业主或第三方财产损失，人身伤亡不承担责任(65234、.1)。8.批准承包商的保险条件。如果承包商未按合同要求进行投保并保持有效，或未在规定时间内向业主提供各项保险单，则业主有权进行保险，并由承包商支付保险费用(25.3)。9.业主负责获得工程施工所需要的任何规划、区域划分或其它类似的各类批准(26.1)。10.如果承包商未执行工程师的指令，在规定时间内更换不符合合同的材料和工程设备，拆除不符合合同规定的任何工程，并重新施工，业主有权雇用他人完成上述指令，其全部费用由承包商支付(39.2)。11.业主应按合同要求向承包商提供工程施工所需要的现场和道路，否则，必须承担工期延误和费用赔偿责任(42.I，42.2)。12.除属于业主风险(20)和特殊风235、险(65)外，业主对承包商的设备、材料和临时工程的损失或损坏不承担责任(54.2)。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 57 共 308 页 13.无论在工程施工期间或在保修期间，如果发生工程事故，故障或其他事件，而承包商没有(无能力或不愿意)执行工程师指令去立即执行修补工作，则业主有权雇用其他人去完成该项工作并支付费用。如果上述问题由承包商责任引起，则应由承包商负担费用(64.1)。14.在工程师按合同颁发付款证书后，业主应在合同规定的时间内向承包商支付工程款(60.10)，否则承担违约责任(69.1)。15236、.业主根据工程师颁发的工程移交证书接收按合同规定已基本竣工的任何部分工程或全部工程，并从此承担这些工程的照管责任(48.1，48.2，20.1)。16.业主有权指定分包商：业主有权对在暂定金额中列出的任何工程的施工，或任何货物，材料，工程设备或服务的提供分项指定承担人。该分包商仍与承包商签订分包合同，指定分包商应向承包商负责。承包商负责管理和协调。承包商如果有理由可以反对雇用业主指定的分包商。对指定分包商的付款，仍由承包商按分包合同进行。然后承包商提出已向该分包商付款的证明，由工程师批准在暂定金额中向承包商支付。如果指定分包商失误，造成承包商损失，承包商可以向业主索赔。四、监理工程师责任和权力237、 监理工程师在 FIDIC 条件中被称为“工程师”。他被业主任命作工程管理，并在 FIDIC 第 2 部分中指定。在工程中，不经承包商同意，业主不得更换工程师。因为 FIDIC 条件中，工程师具有很大的权力，具有特殊的作用，所以工程师的信誉、工作能力、公正性等，已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。通常工程师受业主委托编制招标文件，作评标报告，在工程中履行 FIDIC 合同中规定的“工程师”的义务，并行使“工程师”的权力。按 FIDIC 合同，业主一般不直接管理工程，不直接与承包商接触。尽管工程师为业主任命，业主和工程师之间还另有咨询(监理)合同，但他不属于承包合同的任何一方。工程师在行使238、自己的权力，处理问题的时候必须公正地行事，以没有偏见的方式使用合同。工程师的权力和职责主要有如下几方面：1.工程师行使着 FIDIC 合同规定的或合同中必然隐含的权力并履行合同规定的职责,包括作出决定，表示意见或认可，表示满意，作出批准，决定价格，解释合同，调解争执等(2.1 等)。2.可根据工程管理需要书面任命工程师代表，并可将属于自己的职责和权力授予工程师代表(2.2，2.3)，还可以任命任意数量的助理协助工作(2.4)。3.如果无工程师的事先同意，承包商不得将工程的任何部分分包出去，但如下情况例外：(1)劳务分包；(2)采购符合合同规定的材料；(3)合同中已指定的分包商对工程的分包(一般239、主要指业主指定分包商和在投标书后附的分包商)。4.工程师应在合理的时间内向承包商发出图纸、指令，承包商应执行工程师的指令。如果工程师的图纸和指令不及时，造成工程拖延，则应给承包商以工期和费用补偿(7.1，6，3，6.4，6.5，13.1)。5.同意承包商在中标函签发后一定时间内提出的详细的进度计划(14.1)。在工程中，如果承包商的实际进度不符合该进度计划，工程师有权要求承包商提出一份修改过的进度计划(14.2)。6.工程师有权批准，或否决，或要求承包商撤回、更换承包商授权的代表(15.1)；有权反对，或要求承包商撤回，或更换工程师认为渎职，或不能胜任工作或玩忽职守的承包商的任何劳务人员(16240、.2)。7.工程师可在施工过程的任何时候指令承包商打钻孔，或进行勘探开挖。如果合同中未包括上述工作项目，则应按工程变更给承包商以补偿(18.1，51.1)。8.工程师的检查权 (1)一切材料、工程设备和工艺都须符合合同规定，符合工程师的指令要求。工程师有权指令对承包商的一切材料、工程设备和工艺，在制造、装配地点、现场以及合同规定的其它地点进行检验，要求提交有关材料样品。(2)如果工程师所指令的检验在合同中末指明，未作专门说明，或检验在现场以外，或在制造、装配地点PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 58 共 30241、8 页 以外进行，则工程师应提前 24 小时将进行检查的意向通知承包商。如果检查结果表明承包商的材料、工程设备或操作工艺不符合合同并使工程师满意，则检验费用由承包商承担。而对于其它情况，应给承包商以费用补偿和延长工期的权力(36.1，36.3，36.4，36.5)。(3)如果承包商未按工程师的要求或双方商定的要求准备好检查，或进行检验，或检验结果经工程师确认，承包商的材料或工程设备有缺陷或不符合合同规定，则工程师有权拒收这些材料或工程设备。(4)没有工程师的批准，工程的任何部分不得隐蔽(38.1)。工程师可随时指令承包商对已覆盖的工程剥露，开孔检查，并将该部分恢复原状，使之完好。如果检查结果表242、明施工符合合同要求，则应给承包商以费用补偿(38.2)。9.工程师有权随时指令承包商：将工程师认为不符合合同规定的任何材料和工程设备从现场运走，并用合格的替补；拆除不符合合同规定的任何工程并适当地重新施工(39.1)。10.工程师有权指令承包商按工程师认为必要的时间和方式暂停工程或任何部分工程(40.1)。11.如果由于承包商责任造成工期延长，不符合竣工期限要求，工程师有权指令承包商采取加速措施(46.1)。12.在缺陷责任期满前的任何时侯，工程出现任何缺陷、收缩或其它不合格之处，工程师可指令承包商调查上述原因。如果上述原因属承包商责任造成，则承包商必须承担调查费用和修补费用，否则由业主承担上243、述费用(50.1)。13.工程师变更工程的权力 (1)工程师有权对工程或其任何部分的形式，质量或数量作出任何变更，指令承包商：增加、减少工程量；删除部分工程(仅指本项目不再需要的工程。业主不能在本合同中删除后，再由自己或委托他人完成)；改变部分工程的性质、质量或类型；改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸；工程竣工所必需的任何附加工作；改变工程任何部分的施工顺序或时间安排。(2)如果上述变更是由于承包商责任造成，则上述变更造成的附加费由承包商承担；如果上述变更非承包商责任，则应相应增加合同价格(51.1)，其估价方法：1）如工程师认为适当，应以合同中规定的费率及价格估价。这通常适用同类分项工244、程。这里的同类工程是指工作性质，工作内容和施工条件等都相同的情况。2）如果合同中没有适用的费率和价格，则应在合理的范围内，在合同中的费率和价格基础上作调整。这通常指相近的或相似的分项工程。3）如果变更涉及到的工作性质和工作量与原合同中包括的相差很大，工程师认为由于该变更使合同中的费率或价格均不适用，则在工程师与业主和承包商适当协商后，由工程师与承包商议定合适的费率或价格。如未达成致，则由工程师确定费率和价格。上述各项工程变更(删除工程除外)的费用索赔的有效条件是，在工程师下达工程变更指令后的 14 天内，承包商将自己的索赔意向通知工程师，或者工程师将调整费率和价格的意向通知承包商(52.1，5245、2.2)。(3)如果在工程竣工时发现，上述变更和按实测对工程量表中工程量估算所作的一切调整总额，使合同价格的增加或减少超过有效合同价的 15。则在与业主磋商后，工程师和承包商议定在合同价上加上或减去另外款项(这由于工程量变化，使一些固定费用，如承包商现场费用和总部管理费的分摊发生变化)。这种调整通常以加上或减去超出有效合同价格 15的款额为计算基础(52.3)。(4)工程师有权指令按点工计酬实施上述工程变更(52.4)。(5)没有工程师的指令承包商无权作任何变更(51.2)。14.没有工程师的同意，承包商已运至施工现场的所有设备、材料和临时工程不得移出现场(54.1)。15.工程师应按合同规定246、验收已基本竣工的部分工程或全部工程，按期向承包商颁发工程移交证书(48.1，48.2)；在承包商的缺陷责任期结束后 28 天内向承包商签发缺陷责任证书(62.1)；并按合同规定向业主提交PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 59 共 308 页 最终证书(60.8)。16.工程师应按合同规定及时向承包商签发各种付款证书，例如进度付款、竣工支付和最终支付等(60.2，60.4，60.5，60.7，60.8，60.10)。17.当按合同规定应给承包商以工期的延长和费用补偿(增加合同价格)时，或由于承包商失误、违约应给247、予业主以费用赔偿时，由工程师决定其工期的延长量和费用的赔(补)偿额。但工程师在作出这种决定前，应及时与业主和承包商协商.并于决定作出后及时通知业主和承包商(6.4，12.2，36.5，37.4，38.2，39.2，40.2，42.2，44.1，46.1 等)。18.工程师有权对构成合同的几个文件之间出现的含糊、矛盾和不一致性作出解释和校正，并应就此向承包商发出指令(5.2)。19.工程师在按合同行使各种权力和履行各种职责时，都应公正地行事(2.6)。工程师无权解除合同中规定承包商的责任(2.1，7.3，8.2，14.4，37.2 等)。这是一个重要的概念，有两层意思：(1)在工程中，工程师行使248、他的权力，例如检查隐蔽工程，检查放线、放样，并签字。这并不能免除承包商的责任，即如果出现质量问题，放线错误等仍属于承包商的责任。承包商不能以已经过工程师的检查，认可，同意，或批准为借口推卸自己对工程质量，安全等方面的责任。(2)工程师不能下达指令免除合同规定的承包商的责任，以防止工程师超越合同权力范围给承包商免责。当然业主有权力免除承包商的合同责任。20.在合同中指明的，由工程师(也包括业主和承包商)发出的通知、同意、批准、证明、决定都应是书面的，并应及时(在合同规定的或合理的时间内)作出，不得无故拖延或扣压(1.5)。工程师发出的指令也应是书面的。如果工程师以口头形式发出任何指令，承包商也应249、遵守。工程师可以在该指令执行前或后，以书面形式对口头指令加以确认。承包商应在 7 天内向工程师书面要求确认他的口头指令，而工程师在 7 天内未以书面形式否认，则此项指令即成为工程师的指令(2.5)。五、承包商责任和权力 承包商是指其投标书已为业主接受，业主向他发出中标函的合同当事人，或他的合法继承人。除非业主同意，承包商不能将他的合同转让给其他人。承包商的权力和义务主要包括如下几方面：承包商的一般责任：(1)应按合同规定对工程进行设计，施工和竣工，并完成保修责任。他应为完成上述合同责任提供所需要的工程(包括永久性的和临时性的)的监督、劳务、材料、工程设备以及其它物品(8.1)。(2)承包商的工250、作范围通常由合同中的工程量清单、图纸、工程说明、技术规范所定义。工程范围的界限应很清楚，否则会影响工程变更和索赔。在合同实施中，如果工程师指令的工程变更属于合同规定的工程范围，则承包商必须无条件执行，同时应分析变更对工期和成本的影响。而附加工程不在合同规定的工程范围内，承包商有权拒绝执行业主的变更指令，或坚持先签订补充协议，重新商定价格，然后再执行。确定一个附加工程是否属于合同范围内，通常要看该附加工程是否为本工程安全地、经济地、高效率地运行，或更完美地使用所必需的，或为合同工程的总功能服务的。(3)承包商决定施工方法，并对所有现场作业和施工方法的完备、稳定和安全负全部责任。但对不由他负责的永251、久性工程或临时性工程的设计或规范不承担责任(8.2)。(4)除法律上不允许或实际上不可能做到以外，承包商应严格按合同实施工程，以达到使工程师满意的程度，严格执行工程师的指示(13.1，51.2 等)。即使合同双方处于争执状态下，或承包商反对工程师的指令，仍然必须执行工程师的指示。2.对合同明文规定由承包商设计的部分永久性工程，承包商应将设计文件(图纸、规范等)交工程师批准，并提交经过工程师批准的设计文件的四套复制件(7.2，7.3，6.1)。承包商对该部分永久性工程承担全部责任(8.2)。如果承包商未及时提交上述设计文件，造成工程拖延，则应由承包商负责(6.5)。3.承包商有权免费从工程师处获252、得两套图纸复制件。如需要更多，则由承包商支付费用。没有工程师同意承包商不得将工程图纸、规范等用于第三方，或转送第三方。工程结束后，承包商应将这些图纸、规范PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 60 共 308 页 等退还工程师(6.1)。在施工中，承包商应保留一套图纸复制件在现场，供工程师检查和使用(6.2)。4.承包商应在收到中标函后 28 天内，按投标书附件注明的金额取得担保，并交业主批准。承包商负担其费用(10.1)。在承包商完成合同规定的施工，竣工和保修责任前，履约担保一直有效，并在缺陷责任书签发后 14253、 天内退还承包商(10.2)。在工程中，业主在按照履约担保提出索赔前，应通知承包商(10.3)。5.承包商对业主提供的水文和地表以下情况的资料的解释负责；在投标前，对现场和周围环境及有关资料进行了调查，并在此基础上作投标书(11.1)。承包商应对投标书以及工程量表中所作出的各项费用和报价的正确性和完备性负责(12.1)。6.在工程施工中，承包商对所遇到的一个有经验的承包商也无法预见到的现场气候条件以外的外界障碍或条件有权提出工期和费用索赔(12.2)。7.承包商在接到工程师的开工通知后应尽快开工(41.1)。在中标函签发后的一定时间内(这由 FIDIC 第二部分规定)，承包商必须向工程师递交详254、细的工程进度计划，以取得工程师的同意(14.1)；向工程师提供详细的现金流量计划(14.3)。8.按工程师的要求向施工现场派遣授权的代表监督工程实施(15.1)。提供口译人员(15.2)，提供完成他的合同责任所必需的各种雇员(16.1)。并按工程师的要求撤回，更换这些人员(16.2)。9.承包商对工程放线、定位、定标高、定尺寸的正确性负责。如果出现差错，应按工程师的要求进行纠正。如果差错是由于工程师书面提供错误数据所致，则承包商有权提出索赔(17.1)。10.在整个合同实施过程中，承包商对现场人员的安全、现场秩序、工程保护、环境保护负责。按工程师或有关当局要求，自费提供并保持照明、防护、围栏、255、警告信号和警卫人员(19.1)。11.从工程开始到颁发工程的移交证书为止，承包商对工程以及材料和待安装的工程设备的照管负完全责任(20.1)。在此期间，如果发生任何损失或损坏，除属于业主风险情况(20.1，20.4)外，应由承包商承担责任(20.2)。12.承包商应按招标文件和合同规定，或按双方在中标函颁发前商讨的结果购买保险。通常主要有：工程，连同材料和工程设备保险；承包商的设备和其它物品保险；第三方责任险；人身伤亡保险等(21.1，21.2，21.4，23.1，24.2)。承包商应在现场工作开始前向业主提供保险证据，并于开工之日起 84 天内向业主提供保险单(25.1)。承包商应保证按合同256、条款的规定，在整个工程期间内有完备的保险(25.2)。对风险造成的损失，如果未保险，未遵守合同规定的保险单条件或未能从承保人那里获得全部赔偿，则应由按合同规定的双方风险划分的责任者负责不足部分的赔偿或承担其它责任(21.3，25.4)。13.承包商的一切工程活动和各种行为都应遵守法律和各种规章制度，保证业主免于承担这方面的罚款和责任(26.3)。14.在工程现场挖掘出来的所有化石、硬币、有价值的物品或文物，属于业主的绝对财产。承包商应采取措施防止其工人，或其他任何人员移动或损坏这些物品。承包商必须立即通知工程师，并执行工程师的处理指令。由于执行此类指令造成承包商工期延长和费用增加，承包商有权提257、出索赔要求(27.1)。15.承包商负责工程所用的或与工程有关的任何承包商的设备、材料或工程设备侵犯专利和其它权利而引起的一切索赔和诉讼(28.1)；承担工程用建筑材料和其它各种材料的一切吨位费、矿区使用费、租金以及其它费用(28.2)。承包商负担取得进出现场所需专用或临时道路通行权的一切费用和开支，自费提供他所需要的供工程施工使用的位于现场以外的附加设施(42.3)。16.承包商应对工程施工操作所引起的对公共便利的干扰，公用道路，私人道路等的占用负责(29.1)；对自己和自己的分包商在工程所需运输过程中造成道路和桥梁的破坏或损伤负责，对通往现场，或位于通往现场道路上的桥梁加固或道路的改建负责258、(30.1,30.2，30.3)。在工程施工中，根据工程师的要求，承包商应为业主、业主的其它承包商和工作人员、公共机构工作人PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 61 共 308 页 员提供合理的工作机会(31.1)。如果承包商为上述人员提供承包商维修保养的道路或通道，承包商的临时工程或现场设备，提供其它性质的服务，则承包商有费用索赔权(31.2)。17.承包商应保持现场整洁，有秩序，清除现场不必要的障碍物，如废料、垃圾和不再需要的临时工程(32.1)。在工程竣工，颁发任何移交证书时，承包商应保持该部分现场和工程259、清洁整齐，运走承包商的全部设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，使工程师满意(33.1)。18.除合同另有规定外，承包商应负责他的所有职员和劳务人员的雇用、报酬、住房、膳食、交通等(34.1)。承包商对他的分包商、分包商的代理人、雇员、工人的行为、违约、疏忽等负完全责任(4.1)。19.承包商的一切材料、工程设备和工艺都应符合合同的规定，并符合工程师的指令要求。承包商必须为工程师指令的各种检查、测量和检验提供通常需要的协助、劳务、电力、燃料、仪器等条件，并在用于工程前，按工程师要求提交有关材料样品，以供检验(36.1)，承包商应为工程师及任何授权人进入现场和为工程制造、装配和准备材料或工程设备的260、车间和场所提供便利和权力(37.1)。对因不符合合同而被工程师拒收的材料和工程设备，承包商应立即纠正缺陷，并保证使它们符合合同规定。如果工程师要求，应对它们进行复检，其费用由承包商负责(37.4)。承包商应执行工程师的指令，更换不符合合同的任何材料和工程设备，拆除不符合合同的工程，并适当地重新施工(39.1)。20.当工程(或其任何部分)按工程师的指令暂停施工，承包商有责任对工程在停工期间实施保护和安全保障。如果暂停不属于如下情况：(1)合同中已有明文规定；(2)承包商违约责任造成停工；(3)由于现场气候条件造成停工；(4)工程合理施工或工程安全所必要的停工(工程师和业主的过失，属于业主风险所261、引起停工除外)。则承包商有对此暂停所引起的费用损失和工期拖延的索赔权力(40.1，40.2)。如果上述非承包商责任，并且由工程师书面指令的暂停达到 84 天，工程师未发出复工许可，则承包商有权向工程师提交通知，要求工程师在接到通知后 28 天内准许对已暂停的工程或其一部分继续施工。如果在上述 28 天内未得到复工批准，则承包商有权采取如下措施：(1)当暂停仅为部分工程时，承包商可将此项暂停作为对该部分工程的删减，作为工程变更；(2)当全部工程暂停时，承包商可将此暂停作为业主违约，有终止合同的权力。21.承包商必须执行工程师加速施工的指令。如果加速施工的原因是由于承包商责任造成工期拖延引起，则承262、包商不仅无权要求支付附加费，而且要赔偿业主支付的附加监理费(46.1)。22.承包商负责他自己的设备、材料和其它物品的有关海关结关，进出口许可，港口、储存等方面的手续和费用；业主应尽最大努力提供帮助(54.3，54.4)。六、合同价格及支付 1.合同价格 合同价格是指在中标函中写明的，按照合同规定为了实施工程，竣工，并完成保修责任应付给承包商的金额(1.1)。但它一般不是最终合同价格。通常最终合同价是按实际完成工作量计算，而且包括承包商索赔的追加费用和业主按合同规定的扣款。2.工程计量 FIDIC 合同为单价合同，工程款按合同单价和实际工程量计算，根据实际施工进度按月付款，所以实际工程的计量对263、工程款支付有很大影响。合同工程量表中列出的数量是该工程的估算工程量。它不作为承包商按合同完成的实际的和确切的工程量(55.1)。除合同另有规定外，工程量按净值(净尺寸)测量。3.量方过程 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 62 共 308 页 实际工程量通过测量确定，并据此核实和确定工程价格，向承包商付款。通常量方过程为：(1)工程师向承包商发出对工程的某一部分进行测量的通知。(2)承包商立即参加或派代表协助工程师测量，并提供工程师要求的一切详细资料。如果承包商不参加，或未派代表参加，则由工程师作出的，或批准264、的测量值作为该部分工程的正确值。在对有些永久性工程需要按记录和图纸测量时，工程师应在工作中准备好记录和图纸。承包商在接到工程师对该部分工程量方通知后，应在 14 天内参加对记录和图纸的审查，如同意则签字。如果承包商不参加审查.则以工程师所有的记录和图纸为准。如果承包商不同意工程师的记录和图纸，或不签字表示同意，则应在审查后 14 天内向工程师提出申诉，工程师应作复查。否则工程师的记录和图纸就被认为是正确的(56.1)。上述量方过程可用图 33 来表示。4.付款 (1)每月末，承包商向工程师提交一式六份工程款结算报表，列出承包商认为自己到该月底接合同规定有权获得的各个款项(60.1)。(2)工程265、师在接到上述报表后 28 天内作出审核，并出具付款证书，向业主证明，他认为到期应支付给承包商的金额(60.2)。在支付给承包商的款项中应考虑按合同规定的扣款包括扣除已完成工程的保留金。如果该月的工程付款小于投标书附件中规定的临时支付的最小额度时，工程师可以不出具付款证书，而将本月工程款移到下月支付。(3)在工程师的支付证明开出并送达业主后 28 天内，业主应将款额支付给承包商(60.10)。5.竣工结算 当全部工程基本完工并圆满通过合同规定的任何竣工检验时，承包商可将结果通知工程师。工程师在上述通知发出之日起 21 天内签发工程移交证书(48.1)。在整个工程移交证书签发后 84 天内，承包商266、向工程师呈交竣工报表，详细说明，至移交证书注明之日为止按合同所完成的所有工程的最终价格和承包商认为应该进一步支付的款项等。同样工程师应在 28 天内出具支付证书；业主应在收到支付证书后 28 天内支付该款项(60.5，60.2)。在签发移交证书时，工程师应给承包商出具一份付款证书，将工程的保留金的一半退还给承包商(60。3)6.最终结算 PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 63 共 308 页 (1)在工程师签发工程的缺陷(保修)责任证书后 56 天之内，承包商应向工程师提交一份最终报表草案，详细说明，按合同所267、完成的工程价格和承包商应得到的进一步付款。经与工程师商讨，核实后，承包商编制并提交双方一致同意的最终报表，并向业主提交一份书面结算清单(60.6，60.7)。(2)在接到最终报表和书面结算清单副本后，工程师应在 28 天内向业主发出最终证书，说明，工程师认为按合同本工程最终应支付的总额和业主还应支付给承包商的款额(60.8)。(3)整个工程的保修期完，工程师应给承包商出具剩余的另一半保留金的付款证书。(4)业主在接到最终证书 56 天内向承包商支付最终证书上工程师确认的应支付给承包商的款项(60.10)。(5)只有最终证书得到支付，同时业主退还承包商的履约保证，本工程的最终结算清单才生效(60268、.7)。7.合同价格的调整 (1)因劳动力价格、材料价格和影响施工费用的其它项目费用的变化，对合同价格的调整，应根据双方商讨的结果在 特殊条款中详细地具体地规定(70.1)。(2)合同报价是以投标书递交截止日期前 28 天的法律环境为根据。如果该天以后任何法律、法规、法令、政令、规章、细则发生变化，使承包商在实施合同中的费用变化，则应相应地调整合同价格(70.2)。(3)如果在投标书递交截止日期前 28 天以后，工程所在国政府对支付合同价格的货币实行限制和汇兑限制，则业主应对承包商由此受到的损失赔偿(71.1)。(4)如果业主要求投标书以一种货币报价，而用多种货币支付，且承包商也明确提出各种货269、币支付比例或款额，则货币之间的汇率，除合同另有规定外，应按工程所在国中央银行在投标书递交截止日期前 28 天当日公布的兑换率为准(72.2)。其它情况下的费用索赔。费用索赔是 FIDIC 赋予承包商的权力之一。费用索赔的结果造成合同价格的调整。引起费用索赔的具体事项可见本节中的其它部分和第三篇第九章第二节“索赔机会和干扰事件”。8.暂定金额。它是合同报价单中一个特殊处理的分项，一般由工程师填写。它的使用范围通常有：招标时对工程范围和技术要求不能详细说明的分项，承包商无法准确报价。有些分项尚不知道是否包括在合同中。由指定分包商完成的工程，供应或服务。一些可能的意外事件的备用金。暂定金额的使用由工270、程师批准，可以全部，部分地使用，也可以不用。工程师在批准承包商使用暂定金额时，承包商必须出具与该分项相关的支付文件。9.合同条件以及投标书附件中涉及合同价格的其它内容 这方面的内容主要包括：合同计价所用的货币；不同货币间的兑换率；收款银行；预付款的数额、担保方式、支付时间、还款方式等。七、合同工期 1.合同中所有表示时间的“天”或“日”都按日历计算，而不指工作日(1.1)。2.开工期，指承包商接到工程师发出的开工通知书的日期(1.1)。在中标函发出后，工程师应在投标书规定的期限内发出开工通知，承包商应迅速地、毫不拖延地开始工程施工(41.1)。3.合同规定的竣工时间，是指在投标书附件中规定的从271、开工日算起，到全部工程或其任何部分或区段施工结束，并通过竣工检验的时间(1.1)。这个时间由工程师按合同规定的移交程序，在签发的移交证书上确认(48.1)。4.对如下情况，承包商有权延长竣工期限：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 64 共 308 页 (1)额外或附加工作(工程)；(2)恶劣的气候条件；(3)由于业主责任造成的干扰；(4)非承包商责任的其它特殊情况；(5)FIDIC 合同条件提到的给予承包商延长工期权力的其它各种原因(44.1)。5，在实际工程中，对非承包商责任造成的工期拖延，工程师或业主指令272、承包商采取加速措施以挽回拖延的工期，对此业主应给承包商以费用补偿。而对承包商责任造成的工期拖延，即在承包商无任何理由要求延长工期情况下工程师有权指令承包商采取必要措施，加速施工。对此承包商无权要求支付附加费用(46.1)。6.承包商的合理竣工时间应包括合同规定竣工时间、承包商有权延长的工期和业主指令加速缩短的工期(仅指其拖迟非承包商责任)。7.承包商责任的拖延，指实际工程竣工时间与承包商合理竣工时间之差。承包商未能在合理的竣工时间内完成整个工程，则应按合同规定支付误期违约金(47.1)。八、合同的违约责任和解除合同 (一)承包商违约 1.承包商误期罚款。如果承包商未在上述合理的竣工时间内完成整273、个工程，或在投标书附件中规定的相应时间内完成任何部分工程，承包商应向业主支付投标书附件中写明的误期违约金。该违约金按承包商责任的误期天数和投标文件附件中写明的每误期一天的违约金计算。但总额不超过投标书中所规定的最高限额(47.1)。如果在整个工程的竣工期限之前，已有部分工程按期签发了移交证书，则应按各段工程价格比例和移交的具体时间折减误期违约金(47.2)。如果承包商在合理竣工时间前竣工，则业主按提前天数和每提前一天的奖励金额支付奖励(47.3)。2.出现承包商无力履行、无法履行、不能正确履行合同的情况，例如：(1)承包商不能偿付他到期的债务，已失去偿付能力，处于破产、停业清理、解体、被转让、274、被清算等的境地。(2)承包商未取得业主的事先同意将合同或合同一部分转让出去。(3)承包商已否认合同有效。(4)在接到工程师的开工通知后，无正当的理由拖延开工。(5)由于承包商责任造成工期拖延，工程师认为施工进度太慢，不符合竣工期限要求，指令承包商采取加速措施。而承包商在接到工程师的加速通知后 28 天内，未采取相应的措施。(6)如果承包商未按工程师的要求对材料和工程设备进行检验，或其检验结果不符合合同规定，工程师向承包商发出拒收通知。在拒收通知发出后 28 天内，承包商没有纠正所述缺陷，使这些材料和工程设备符合合同要求，或未按工程师的要求作重复检验。(7)工程师发出指令，要求承包商将不符合合同275、要求的材料或工程设备运出现场，并用合格的取代，拆除不符合合同的工程并重新施工。在指令发出后 28 天内，承包商未按指令执行。(8)无视工程师事先的书面警告，固执地、公然地忽视履行合同规定的义务。(9)承包商擅自将工程的某些部分分包出去。则业主在向承包商发出通知的 14 天后，可以进驻现场，在不解除承包商的合同义务与责任，不影响业主或工程师合同权利和权力的情况下，终止对承包商的雇用。业主可自己完成该工程，或另雇他人去完成工程。在其中业主有权使用承包商的设备、临时工程和材料(63.1)。如果业主终止对承包商的雇用，则在保修期满前，以及在工程师对工程施工、竣工、保修期费用、误期PDF 文件使用 pd276、fFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 65 共 308 页 赔偿费以及业主支付的所有其它费用结清，并开出证书前，业主无任何义务向承包商支付合同规定的进一步款项。最终结算中，工程师应核查上述款项，并对照在终止雇用后核查的，承包商在终止雇用前完工的合格工程按合同应支付给他的款项，以证明最终业主应给承包商的支付，或承包商应支付给业主的债务(63.3)。此外在业主进驻现场后 14 天内，如果工程师发出指令，并法律允许，承包商必须将他为合同目的所签订的，有关提供任何货物、材料、服务和有关实施工作的协议的权益转让给业主(63.4)。(二)业主违约277、 1.对出现业主无力、无法或不能正确地履行合同的情况，例如：(1)在合同规定的付款期满后 28 天之内，未能按工程师出具的付款证书向承包商付款；(2)无理地干扰，阻挠或拒绝批准工程师颁发上述付款证书；(3)破产、或停业清理；(4)通知承包商，由于不可预见的原因，由于经济混乱，使他不可能继续履行合同义务；则承包商有权根据合同终止雇用关系，并通知业主和工程师。这种终止在通知发出后 14 天生效(69.1)。上述 14 天通知期满后，承包商无须工程师的同意，有权从现场撤离所有带到工地的设备(69.2)。在上述情况下，业主不仅有义务向承包商支付这种终止前完成的全部工作的费用(但扣去账上已支付给承包商的278、款项)，而且还应赔偿由于这种终止所引起的，或与之有关的，或其后果造成的承包商的损失或损害费用(69.3)。2.业主未能在合同规定的付款期内支付工程款，则：(1)业主应按投标书附件中规定的利率，从应付之日起向承包商支付全部未付款利息(60.10)。(2)在上述付款期满后 28 天之内，业主仍未按工程师的任何付款证书向承包商支付应付款，则承包商可在前述 28 天后通知业主和工程师，暂停工作或放慢工作速度。对由此而造成的工期拖延和费用损失由业主负责(69.4)。(3)在上述付款期满后 28 天之后，承包商有权通知业主和工程师，终止合同雇用关系(69.1)。(三)解除合同关系 在如下情况下可以解除合同279、关系：1.如果在颁发中标函后发生双方无法控制的任何情况，使双方中任何一方不能依法履行自已的合同义务，或根据合同法双方均被解除继续履约(66.1)。2.在合同执行中，如果发生战争(不论宣战与否)，业主有权通知承包商终止合同。在这种情况下，合同虽被终止，但是：(1)合同双方中任何一方对于对方任何先前的违约拥有权利；(2)合同任何一方仍有将合同争执提交调解和仲裁的权力；(3)业主应按合同中规定的费率和价格向承包商支付在合同终止前完成的全部工作的费用(65.6，65.8)。3.由于非承包商责任引起，且工程师书面指令承包商暂停整个工程施工。在暂停后 84 天内，工程师未发出复工指令，承包商可向工程师递送280、通知，要求继续施工。工程师在接到通知后 28 天内，仍未批准复工，则该暂停可视作业主违约行为，承包商有权解除合同关系。九、验收和保修责任 (一)工程验收 竣工验收作为一个合同事件，同时又是一个重要的法律概念。它表示工程所有权和照管责任的转让；承包商工程施工任务完成和工程照管责任结束，保修责任开始；业主认可并接收工程，并开始承担照管责任；合同规定的合同价款支付条款有效。当然对工程尚存在的缺陷，不足之处，以及应由承包商完成的剩余工作，业主(工程师)可保留他的权力，并指令承包商限期完成，承包商应在移交证书上注明的日期内尽快地PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管281、理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 66 共 308 页 完成这些剩余工程或工作；如果不声明保留意见或权力，一般认为业主已无障碍地接收整个工程。1.当全部工程基本完工，并圆满地通过合同规定的任何竣工检验时，承包商应通知工程师和业主，要求工程师颁发移交证书。由于在基本竣工时，承包商还可能有一些剩余工作，则应附上在保修期内以应有的速度及时完成这些剩余工作的书面保证。工程师在上述通知发出之日起 21 天内：(1)如果工程师认为按合同要求工程已基本竣工，则给承包商颁发移交证书，确认竣工日期；(2)如果工程中尚有影响基本竣工的任何缺陷，则工程师应指令承包商完成全部工作，修补这些缺陷。只有在承包商282、执行工程师上述指令，并使工程师满意后 21 天内才能收到移交证书(48.1)。2.对以下的部分工程，承包商可要求工程师签发移交证书：(1)投标书附件中规定有不同竣工时间的部分工程；(2)已竣工，且工程师满意，且已被业主占用的永久性工程的任何主要部分；(3)在竣工前已由业主选择占有或使用的永久性工程的任何部分(48.2)。则不同部分的工程有不同的竣工期，承包商可分别申请移交证书。3.如果工程已符合规定的竣工要求，但由于业主，工程师，或业主的其它承包商负责的原因，使承包商工程不能进行竣工检验，则认为业主已在本应该进行，但未进行的检验日期接收了工程。而检验工作可以放在缺陷责任期进行。如果这种检验使承283、包商增加了费用，业主应予以补偿(48。5)4.随着工程的移交，工程的照管责任也移交给业主(20.1)。5.在工程师签发整个工程的移交证书之后 84 天之内，承包商应向工程师提交竣工报表(60.5)。(二)保修(缺陷责任)1.工程保修期(又叫缺陷责任期)。指投标书附件中指定的缺陷责任期，并从在工程移交证书上工程师指定的竣工日期算起。对有不同竣工期的部分工程，则有不同的缺陷责任期(49.2)。承包商的保修责任。(1)如果工程师在缺陷责任期满之前进行检查后，指令承包商修补、重建和补救工程缺陷、收缩和其它问题，承包商应在缺陷责任期内，或期满后 14 天内执行工程师的指令，完成上述所有工作(49.2)。284、(2)如果上述缺陷是由于承包商责任造成的，例如：承包商所用材料、设备或工艺不符合合同；承包商负责设计的部分永久性工程出现失误；承包商疏忽，或末按合同规定履行承包商的义务等，则承包商承担完成维修工作的费用，否则由业主承担费用(49.1)。(3)如果承包商未在合理的时间内执行工程师的指令，业主有权雇用他人完成上述修理工作。如果缺陷的原因由承包商责任引起，则由承包商负担费用(49.4)。(4)如果由于承包商责任造成工程设备更新或更换，引起工程不能正常使用，则相应的工程部分的保修期应作延长。工程竣工后，业主还掌握着承包商的部分保留金。工程使用过程中出现问题的责任的划分，是保修期争执的焦点。3.工程缺陷285、责任证书。在工程的缺陷责任期终止(如果不同部分工程有不同的缺陷责任期，则最后一个缺陷责任期终止)之后 28 天内，工程师颁发工程的缺陷责任证书，送交业主和承包商(62.1)。在缺陷责任证书颁发前承包商应执行工程师的指令，完成保修责任。4.最终报表。在颁发缺陷责任证书后 56 天内，承包商向工程师提交最终报表草案。经与工程师协商、核查后，就最终报表的修改和确认达成一致承包商编制并向工程师提交双方同意的最终报表。5.最终证书。在接到最终报表后 28 天内，工程师向业主提交最终证书，以确定按合同最终应支付款额和合PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (286、成虎-东南大学土木工程学院)第 67 共 308 页 同双方最终的债权和债务。十、索赔程序和争执的解决 1.索赔程序 FIDIC 条件对索赔程序有如下具体规定：(1)承包商应在干扰事件(引起索赔的事件)第次发生之后的28天内将自己的索赔意向通知工程师和业主(53.1)。(2)在上述干扰事件发生时，承包商应做好当时记录，以作为他以后准备提出的索赔的理由。工程师在收到上述索赔通知后，应对这些记录作审查，并可以指令承包商继续做好合理的当时记录。按工程师的要求，承包商应向他提供这些记录的复制件。而工程师这样做，并不一定代表他已承认业主对干扰事件负有责任(53.2)。(3)提交索赔报告。在承包商的索赔意287、向通知发出后 28 天内，或在工程师同意的其它合理时间内，承包商应向工程师送交索赔报告(主要包括一份索赔额及索赔的依据等详细材料)。如果干扰事件持续时间长，具有连续性，承包商应按工程师合理要求的时间间隔继续提出阶段索赔报告，说明累计索赔金额，并进一步提出索赔依据。在于扰事件所产生的影响结束后的 28 天内，承包商应向工程师发出一份最终详细的索赔报告(53.3)。(4)如果承包商未能遵守上述索赔程序，则他所能得到的索赔款不超过对当时记录核实、估价所能确定的金额(53.4)。(5)在工程师与业主和承包商协商后，对已经确认(或部分确认)的承包商的索赔要求，承包商有权要求工程师将这部分应付的款额纳入按288、合同规定的按期应支付的其它款额(例如工程进度款)中支付(53.5)。(6)如果在整个工程全部竣工时，承包商仍有尚未提出的或尚未付款的索赔，则应在竣工报表中列出；在保修责任结束时尚有末提出的或未付款的索赔，则应在最终报表中列出，否则业主不再负有赔偿责任(60.9)，承包商根据合同进行索赔的权力即告终止。2.争执的解决 对业主和承包商之间的合同争执，或在工程施工中产生的争执，应按如下程序解决：(1)合同任何一方可以以书面的形式将争执提交工程师，并将副本送交对方。(2)工程师在收到争执文本后 84 天内作出解决决定，并通知双方。(3)如果业主或承包商双方中的任何一方对工程师的决定不满，或工程师在接到289、争执文件后第 84 天或之前未作出决定并通知双方，则对决定不满一方在收到此决定后，或在上述 84 天期满之后的第 70 天之前，向对方提出将有关争执金交仲裁的意向通知，并将副本交工程师。如果工程师已将争执解决决定通知了合同双方，而双方在收到有关通知后第 70 天或之前并未发出仲裁意向通知，则工程师的上述决定成为有约束力的解决结果(67.1)。(4)在将争执提交仲裁的意向通知发出后，双方作再度协商，争取友好解决。如果这种协商没有结果，或没作友好协商，则仲裁在意向通知发生后第 56 天之后开始(67.2)。(5)除非合同另有规定，仲裁均应按国际商会的调解与仲裁章程进行(67.3)。如果工程师的解决290、决定成为最终有约束力的决定后，争执一方未能遵守此决定，则另一方仍有权将此未履约行为直接提交仲裁(67.4)。上述争执解决程序可见图 3-4。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 68 共 308 页 在国际工程合同中必须有专门的仲裁条款，包括：(1)仲裁方式和程序 如何申请仲裁?怎样选仲裁人?如何进行仲裁?按什么程序和规定仲裁?(2)仲裁所依据的法律(3)仲裁地点(4)仲裁结果的约束力，即仲裁决定是否是终局性的?如果没有上述仲裁条款，则就不能用仲裁的方式解决争执。FIDIC 设计建造与交钥匙工程合同 设计建造及交291、钥匙工程合同又叫工程全包合同或一揽子承包合同。承包商负责一个完整工程（包括土木、机械、电气等专业）的设计、施工、设备供应等工作。本合同工作范围大，业主面对较少的承包商。在国内外一些大工程中这种承包方式逐渐多起来。作为工程的一揽子承包合同，它在招标程序方面，在责权利的划分方面与施工合同有较大的区别。国际咨询工程师联合会（FIDIC）颁布了设计建造及交钥匙工程合同条件，它是一份比较完备的总承包PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 69 共 308 页 合同条件，本合同主要包括如下内容：一.合同的法律基础和合同语言 1292、.合同的法律基础，即适用于合同关系的法律，在投标书附录中指明。2.合同语言。应在投标书附录中指明编制合同文本的一种或几种语言。如果合同文本用不同的语言编制，还应指明“主导语言”。在投标书附录中还应注明“日常交流用的语言”。二.合同文件 1.合同文件包括的范围及执行的优先次序如下：（1）合同协议书。这指应合同一方的要求，双方签署合作协议书。签署合同协议书的印花税费用和法律规定应征收的类似费用由业主承担。（2）中标函，指业主对投标书的正式接收函。（3）业主的要求。它是业主对合同工作范围、标准、设计准则（如有的话）和进度计划的说明，以及根据合同对其所做的任何变更和修改。业主要求可能包括，施工文件的复293、印份数与范围；现场的其他承包商；放线的基准点，基准线及参考标高；任何规定的递交、批准和同意期限；环境方面的限制；现场可供应的电、水、气及其设施；业主提供的机械和材料；对设计人员标准的要求；施工文件的范围，实施的程序和施工前审核；技术标准和建筑规章；样品的范围、提交程序和施工前审核；竣工图纸及其他工程记录；操作机器维修手册；为业主人员和业主代表的人员提供的设施；实施方案；制造期间和/或施工期间的检验；竣工检验；竣工后的检验；暂定金额等。（4）投标书，指承包商为了工程向业主提出并为中标函接受的报价书，投标书的附录也作为投标书一部分。（5）合同条件第二部分，即特殊条件。（6）合同条件第一部分，即本通294、用条件。(7）资料，指包含在合同中、与投标书一同递交的信息与数据。（8）承包商的建议书，指属于合同一部分，随投标书一同递交的初步设计文件。2.构成合同的各个文件将被认为是互相说明的。如果在文件中出现含糊和歧义时，业主代表应向承包商作出必要的澄清或指示。3.现场的文件及其使用：（1）承包商应在现场保存一套完整的合同文件、施工文件、变更、任何通知、指令、同意、批准、证书和规定以及工程所在国的各类有关规范、规章、法律规定、适用于承包商的建议书和资料，及在业主的要求中注明技术标准。业主、业主代表和助理有权在所有适宜的时间内使用此类文件。（2）“施工文件”指由承包商编制和递交的全部图纸、计算书、计算机软295、件、样品、图样、模型、操作和维修手册以及其他手册和资料。它应足够详细，并经业主代表同意后使用。施工文件均由承包商保存和照管。承包商应提供规定数量的复制件供业主代表使用。（3）由承包商编制或负责编制的施工文件或其他设计文件的版权，就合同双方而言应属于承包商的财产。业主可以为了本工程的目的自费复制，使用和传递任何此类文件（包括对其修改和使用修改后的文件）。没有承包商的同意，业主和业主代表不得为了其他目的使用，或将它们传送给第三方。（4）由业主和业主代表发布给承包商的业主的要求和其他文件的版权，就合同双方而言应属于业主的财产。承包商必须遵守上述对业主的相同要求。（5）业主和业主代表不得要求承包商向他296、们泄露投标书附录中列出的保密事项。（6）如果在工程实施中，合同有重大的变更、补充、修改，则应有关说明文件。此类文件应视为合同的一部分，并在修正后予以实施。4.合同类型。本合同是业主和承包商之间签订的交钥匙工程承包合同，即全包合同。合同内容通常包括设计、建造、供应，维修等。本合同通常采用固定总价的形式。三.业主的责任和权力 “业主”是投标书附录中指定的当事人，以及取得当事人资格的合法继承人，但不指（除非承包商同意）此当事人的任何受让人。业主的责任和权利主要包括：PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 70 共 308297、 页 1.业主选择和任命业主代表。业主代表由投标书附录所指定。在工程中，业主通过业主代表管理工程，下达指令，行使权利。业主已赋予业主代表在本合同中明文规定的和必然隐含的权力。如果业主要限定业主代表的权利，或要求业主代表在行使某些权力之前需获得业主的具体批准时，则此类要求应于合同第二部分中说明。2.业主应在投标书附录中注明的时间内给予承包商进入现场和占有现场的权力，否则必须承担承包商工期延误和费用（包括合理利润）的赔偿责任。3.在承包商请求和承担费用的前提下，业主应协助承包商申请获得为了本工程目的所需的各种许可、执照和批准。4.业主应按业主的要求中规定的细节提供各类机械和材料，并且承担风险和支付298、费用，按合同规定的时间、地点将此类机械和材料运交承包商。承包商负责检查和照管。业主还应按业主的要求中的规定计划安排，保障由他所负责的各类机器和设备的运行。但承包商应按业主要求中规定费用标准支付费用。5.业主对该工程的勘测负责。在合同规定的基准日期前，业主应向承包商提供由他负责的工程勘测所取得的现场水文及地表以下的资料，以及对工程环境影响的研究报告。承包商对这些资料的理解负责。6.如果在履约保证书签发后 28 天内承包商不能运走所剩下的承包商设备、剩余材料、临时工程和垃圾等，业主可以予以出售或另外处理。出售和处理收入与费用相抵后，余额退给承包商，不足部分向承包商收回。7.在制造、加工和准备期间，299、业主有权在工程进行的任何地点，对承包商按合同规定所提供的全部工程设备，材料的原料，工艺，进行检查、审核与检验，并对制造进度进行审查。8.由于承包商的原因，导致某些工作重复进行或工期延误。例如工程设备、材料、设计和工艺的再度检验，承包商未能按期完工，或其他承包商的违约，造成业主费用的增加，则业主有权从承包商处收回此类费用，并可以从任何应支付或将支付给承包的款项中扣除。9.承包商的工程设备和材料一经运至施工现场则被认为是业主的财产。10.当工程或工程区段根据合同已竣工，并通过了竣工检验，且已颁发移交证书，业主应接收工程。11.业主应在合同规定的期限内按承包商指定的帐户付款，向承包商支付已完成工程的300、价款，业主应为承包商的动员和设计向其支付无息预付款。12.当承包商严重违约或不能履行合同时，或以其它适宜的理由，业主有权终止合同。13.批准承包商的履约担保和担保机构。14.编制双方实施的合同协议书，并承担拟定和签订费用。15.在承包商负责照管工程期间（即工程交付前），如果发生业主的风险情况导致工程的任何损失和损害，则承包商有责任修补或修复，但费用由业主承担。16.批准承包商的保险条件。没有业主事先批准，承包商不得对保险条款作出实质性变动。四.业主代表 “业主代表”指被业主任命从事工作，并在投标书附录中被指定为“业主代表”的当事人，或由业主随时任命并将之通知承包商的其他当事人。与 FIDIC 301、土木工程施工合同相比较，业主代表具有与工程师相同的权利要求，承担十分相近的角色。1.业主代表应履行合同中规定的职责，公正的行使权力。除非合同条件中明确说明，业主代表无权修改合同，无权解除合同中规定的承包商的任何职责、义务和责任。业主代表的任何行为均不能解除承包商的任何合同责任。业主代表应将根据合同发出或收到的所有函件复制给业主。2.业主代表可以随时将它的任何职责委托给助理，并且在任何时间撤回此委托。但任何此类委托或撤回均应为书面的，并且在复制件送达业主和承包商之前不能生效。业主代表的助理按照委托书的内容作出行动，应与业主代表作出的具有同等效力。但：（1）助理未对任何工程设备、材料、设计和工艺提302、出否定意见，不应影响业主代表拒绝该工程设备、材料、设计和工艺的权利；（2）如果承包商对助理的任何决定和指示提出质疑，承包商可将此情况提交业主代表，业主代表应对决定PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 71 共 308 页 和指示加以确认、否定或修改。3.指令的权力。除非法律上不允许或实际上不可能，承包商应遵守业主代表按照合同发出的指令。4.业主代表有权审查承包商的质量保证体系，并有权要求进行修改。5.业主代表有权变更。变更主要指对业主要求的改变或修改，而对施工文件或不符合合同的工程进行纠正不构成变更。（1）在合同303、期限内的任何时间，业主代表可通过发布指令和要求承包商递交建议书的方式提出变更。没有业主代表的指示和批准，承包商不能对工程进行任何更改或修改。（2）在承包商开始设计之前，业主的要求或放线图中出现任何错误、或其他缺陷，承包商应及时通知业主代表。（3）在基准日期之后，合同所依据的技术标准，规章发生实质性变动，或最新的国家规范、技术标准和规章开始生效，承包商应向业主代表提交遵循这些规定的建议。（4）如果承包商认为某一建议能降低工程的施工、维修和运行的费用，或对业主来说能提高本工程的效率和价值，或能为其带来其他利益，则承包商可在任何时候自费编制建议书，向业主代表提出变更。承包商的此类建议书，包括如下内容304、：1)拟定的设计和（或）将要实施工作的说明书以及工作实施的进度计划；2)承包商对原进度计划的修改的建议书；3)承包商调整合同价格、竣工时间和（或）修改合同的建议书。上述建议书承包商应尽快提交。收到建议书后，业主代表应尽快予以答复，说明批准与否或提出意见。（5）如果业主代表指示或批准变更，他应根据双方商定的原则同意或决定调整合同价格、竣工时间以及支付表。（6）由于变更导致合同价格调整，业主所支付的外汇比例应按实际工作费用情况确定，不受合同所规定的外汇比例限制。6.承包商应在合同生效日期后十四天内将准备任命的代表姓名及详细情况的建议交业主代表批准；没有业主代表的同意，承包商也不得撤销对承包商代表的305、任命。7.没有业主代表的同意，承包商不得将运至现场的承包商的设备运出现场。8.业主代表应测定承包商在现场使用的水、电、气及其他设施的消耗量；连同业主供应的各类机械设备运行的有关费用，并在承包商的期中和期终支付证书中扣除。9.承包商使用未在合同中指定的承包商的设计人员和设计分包者必须经业主代表同意。业主代表有权检查与审核承包商的施工文件。10.业主代表有权审查承包商绘制的表明整个工程已实施完毕的“竣工图纸”。“竣工图纸”的尺寸、参照系统及其他有关细节必须经业主代表认可；竣工图纸、竣工记录以及任何进一步的此类文件是业主代表确认工程业已完成的必要条件。11.承包商要在投标书附录中规定的正常工作时间以306、外，或当地公认的休息日进行任何现场作业，必须经过业主代表的同意。12.业主代表有权要求承包商置换下列行为的任何人员，包括承包商的代表：（1）经常行为不轨；（2）在履行其职责时不能胜任或玩忽职守；（3）不遵守合同的规定；（4）经常出现有损健康与安全，或有损环境保护的行为。13.业主代表具有工期控制的权力，例如发出开工通知，可随时指示承包商暂停进行部分或全部工程的施工。14.业主代表签发工程的移交证书和履约证书。15.若发生缺陷和损害，而承包商不能在现场迅速修复时，业主代表有权同意将有缺陷或损害的工程的任何部分移出现场修复。他有权要求和指令承包商调查产生任何缺陷的原因，并就此决定是否调整合同价格。307、16.业主代表负责工程计量，决定给承包商付款，签发期中支付证书，负责批准竣工报表及文件，与承包商PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 72 共 308 页 一起审查最终报表草案及证明文件，负责颁发最终支付证书。17.业主代表有权指令使用“暂定金额”。18.业主代表有决定价格和工期拖延的权力。在按合同规定决定给承包商延长工期和调整合同价格，以及对承包商扣款时，业主代表应与承包商协商达成一致，如不能达成一致则业主代表按合同公平合理地作出决定。五.承包商的责任和权力“承包商”是其投标书已为业主接受的当事人以及取得此当事308、人合法资格的继承人，但不指（除非业主同意）此当事人的任何受让人。如果承包商是两个或两个以上当事人的一个联营体时，所有当事人在履行本合同时对业主均负有各自的以及共同的连带责任。联营体应指定其中一人作为负责人，有权管辖整个联营体及其每位成员。没有业主的事先同意，联营体组合和构成不得改变。1.承包商任命承包商代表在现场履行他的责任，行使他的权利。如果在合同中未注明承包商代表的姓名，承包商应在合同生效后十四天内将代表姓名、详细情况提交业主代表以取得他的同意。没有业主代表的同意承包商不能随意撤销对承包商代表的任命。承包商代表应以其全部时间指导施工文件的编制和工程的实施。还应受理合同范围内的所有通知、指示309、同意、批准、证书、决定及其他通信联络。承包商代表可将其权利与职责委托给任何身份的人员，并可随时撤销任何此类委托，但应以书面形式。承包商代表及其委托人均能流利的使用合同规定的语言进行日常交流。2.在履行合同中，承包商应遵守国家或州的任何法律、法令或法规，或任何对工程具有管辖权的合法公共当局的任何规章，以及据此发出的所有通知，并按其要求支付所有费用。承包商应负责取得工程任何部分所需的全部许可、执照和批准。3.承包商的工程范围和要求：（1）承包商的工作应完全符合合同，并符合合同规定的目的。承包商的工程范围应包括为满足业主要求，并为承包商的建议书及资料表所必需的，或合同隐含或由承包商的任何义务而产生310、的任何工作，以及合同中虽未提及但按照推论对工程的稳定、完整，安全、可靠及有效运行所必需的全部工作。（2）承包商应在合同所规定的竣工时间内设计、实施和完成工程，包括提供施工文件，并在合同期内修补任何缺陷；为该工程的设计、实施、竣工以及修补缺陷而提供所需的临时性的或永久性的全部工程监督、劳务、工程设备、材料、承包商的设备、临时工程以及所有其他物品。（3）开始设计之前，承包商应完全理解业主的要求，并将业主的要求和业主书面要求中出现的任何错误、失误、缺陷通知业主代表。（4）无论业主代表是否给予了批准或同意，承包商应对全部现场作业、所有施工方法以及全部工程的完备性、稳定性和安全性承担全部责任。除非法律上311、不允许或实际上不可能，承包商应遵守业主代表按照合同发出的指令。4.在合同生效日期后 28 天内，承包商应向业主提交一份符合投标书附录规定的履约保证。承包商应保证该履约保证在工程施工，竣工并修补其任何缺陷中持续有效。在履约证书签发后 14 天内由业主退还给承包商。如果业主根据此履约保证提出索赔，应事先通知承包商。5.承包商应负责工程的协调，负责与业主要求规定范围内的其它承包商的协调。当然承包商应具有这些协调工作的权力和条件。承包商应根据业主要求中的规定为下列人员提供一切合理的工作机会：业主雇用的其他承包商及他们的工作人员；业主的工作人员；任何合法当局的工作人员 承包商负责安排其他分包商、承包商本312、人、其他承包商在现场的工作场所和材料存放地。6.承包商不得将整个工程分包出去。除非在第二部分中另有规定：（1）承包商购买材料和向合同中已被指定的分包商进行分包，无需征得业主代表的同意；（2）若承包商拟雇用其它分包商须得到业主代表的事先同意；PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 73 共 308 页 （3）在每位分包商现场开工预定日期之前二十八天前，承包商应通知业主代表；（4）承包商应尽可能地为来自工程所在国的承包商提供一个被选作为分包商的公平合理的机会。承包商对分包商、分包商的代理人和职员的行为负完全责任，应保证313、他们遵守合同的全部规定责任。如果合同未规定，承包商使用的任何设计人员、设计分包者都必须事先征得业主代表的同意。如果分包商在工程的设计、实施或提供工程设备、材料、服务方面为承包商承担了持续且可转让的义务，且从义务在合同期限结束后仍继续存在，则承包商应在合同期限结束时并在业主提出要求和承担费用的情况下，将此类尚未终止的义务的权益转让给业主。承包商应搜集、整理来自分包商的全部详细资料，并提交业主代表，供其参考。7.承包商应根据业主要求或业主代表书面给定的原始基准点、基准线和参考标高对工程进行放线，并自费校正工程位置、标高、尺寸或准线出现的任何差错。8.在设计和施工期间及缺陷责任期内，承包商应按业主代314、表的要求提供一切为圆满、安全地履行合同所必要的，并符合要求的监督。9.承包商投标并被授予合同，即具有如下合同责任：（1）对业主提供的勘测资料和环境影响报告的理解负责。（2）承包商对现场环境调查负责，他被认为在提交投标书前已对现场及其周围环境、业主在基准日期前提供的现场数据及其他资料进行了检查和审核，彻底弄清了以下内容：现场的形状、性质，包括地表以下条件；水文与气候条件；为实施和完成工程以及修补任何缺陷所需工作和材料的范围与性质；进入现场手段和可能需要的食宿条件。（3）承包商对投标风险承担责任，应被认为已取得了有关风险、意外事件及其他方可能影响其投标书的全部必要资料。（4）承包商对合同价格的合宜315、性和充分性负责。（5）承包商对通往现场的道路负责，包括负责进厂线路的适宜性和可用性，负责进厂线路的使用的审批手续和维护，负责提供必要的标志和方向指示。10.承包商应为自己进入现场所需的道路通行权承担全部费用和开支，提供自己为本工程目的所需要的现场以外的任何附加设施。业主对由此引起的索赔不承担任何责任。11.在投标书附录中规定的时间内，承包商应向业主代表提交一份符合合同规定内容并用网络表示的进度计划；在工程中按合同规定编制并提交月度进度报告。承包商应按业主要求提供一份实施工程的安排方案的总体说明。如果进度计划和实施方案有重大修改必须通知业主代表。若工程实际进度与进度计划不符，业主代表可以指令修改316、计划。12.除非第二部分另有规定，承包商应提供为完成本工程所必需的全部承包商的设备，且在完工前，未经业主代表同意不得将之移出现场。13.承包商应在它的设计、进场及现场作业过程中遵守所有适用的安全规章。除非第二部分另有规定，承包商应负责提供：（1）工程的围栏、照明、防护及看守；（2）为邻近地区的所有者和占有者、公众和其他人员提供其便利和保护所必需的临时道路、人行道、防护及围栏。14.承包商对现场的权利和义务：（1）采取一切合理步骤，保护现场内外的环境，防止污染，三废排放不超过业主要求的规定和法律规定。（2）为工程目的有权使用现场上的水、电、气供应及其他设施，并按业主要求中规定的价格向业主付费；（317、3）在工程实施期间，负责妥善处理多余设备、材料，清理现场残物、垃圾等，保持现场清洁和安全状态。（4）为现场治安目的负责阻止未获授权的人员进入现场。（5）将其作业限制在现场及其由他提供，并经业主同意的附加区域；并采取一切必要的措施保证自己的人PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 74 共 308 页 员和设备在上述区域内，并避免和禁止其人员和设备侵占邻地。15.承包商在收到业主提供的机械和材料后，应在原地目测检查，并将任何短缺、缺陷或损坏通知业主和业主代表。在检查后，承包商负责保管 六.合同价款与支付 1.“合同价318、格”是根据合同规定并在中标书中写明，为工程的设计、实施与竣工以及修补缺陷应付给承包商的金额。但它一般不是最终合同价格，通常最终合同价格还要包括承包商按合同规定有权获得的附加款额和主按合同规定的扣款。（1）如果在本合同中没有专门规定，则本合同为固定总价合同，工程支付以总价为基础。（2）合同价格不随劳务、材料和其他事务性费用的变化进行调整；（3）承包商应支付他为完成合同义务所引起的关税和税收，而合同价格不应此类费用变化进行调整，但因立法变更除外。（4）资料表中可能列出的任何工程量仅为估算工程量，不得视为承包商履行合同规定义务所应完成的实际或正确的工程量。（5）资料表明中可能列出的任何工程量，价格或319、单位工程量的支付费率，仅适用于此类资料表中注明的目的。如果按提供的数量和完成的工作对工程的任何部分进行支付，有关测量和估价的规定在本合同第二部分中规定。2.预付款的支付与偿还：（1）业主应为承包商的动员和设计向其支付无息预付款。具体支付应按投标书附录中注明的方式（次数、时间、货币、比例）进行。在业主代表对首次分期预付款颁发一份期中支付证书前，承包商须按业主的要求呈交履约保证及一份与预付款金额、货币种类相同的预付款保函。（2）预付款应在业主代表开具的期中支付证书中偿还，扣减额度可按合同规定的百分比，或在投标书附录中另外注明的百分比。（3）偿还预付款之前，银行保函应一直有效，且总额应随承包商在期中320、支付证书中所偿还的数额逐步冲销而降低。（4）如果在颁发工程移交证书前或由于承包商、业主违约或不可抗力事件终止合同前尚未偿清预付款，承包商应将它的全部余额作为未付债务立刻交付给业主。3.合同价格的期中支付：（1）合同价格可以采用按月支付或分期支付方式：承包商在每个月末之后向业主代表提交一式六份报表，说明承包商认为自己有权应得到的款额，同时提交包括当日进度情况的详细报告在内的证明文件。该报表应包括下列项目：1)截至当月末已编制的施工文件和已实施的工程的估算合同价值；2)由于立法变更按合同规定应增加和减扣的款额；3)按合同规定扣减的保留金。保留金为上两项款额之和乘以投标书附录标明的保留金百分率。其扣321、减直至累计扣减总额达到投标书附录中规定的保留金限额为止；4)按合同应支付，或应偿还的预付款；5)按合同应在期中支付证书中包括或扣除的已运至现场的工程设备和材料的预支款；6)根据合同（包括索赔），应付的任何其它的增加额和扣减额，但延期损害赔偿费除外；7)对所有以前的期中支付证书中证明的款额的扣除。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 75 共 308 页 （2）分期支付。则合同包括一份支付表，列明合同价格将分期支付。（3）期中支付证书的颁发：业主收到并批准承包商提交的履约保证之后，业主代表才能为期中付款开具支付证书322、或予以支付。此后，在收到承包商的付款申请报表和证明文件后的二十八之内，业主代表应向业主发送一份期中支付证书，列出他认为应支付的金额，同时将一副本颁发给承包商。对于期中支付证书的颁发，有如下规定：1)若被开具证书的净金额（扣除保留金及其他应扣款额之后）少于投标书附录中规定的期中支付证书的最低限额，则业主代表可以不予开具支付证书。2)如果承包商提供的货物和已完成的工作不符合合同规定时，业主代表可以从应付款中扣除修正或重置费用，但期中支付证书不得扣发。如果申请款项中某部分有争议，则对无争议的部分应颁发支付证书。3)业主代表可在支付证书中对任何以前的证书进行恰当的修改。（4）期中支付：业主应从业主代表323、收到承包商的期中报表及证明文件之日起五十六天内向承包商支付证书中开具的款额。期中支付程序见图 3-5。（5）工程款也可以分阶段支付，但若合同包括一份支付表，列明合同价格将分期支付，除非在此支付表中另有规定，否则：1)如果分期支付额不是参照实际进度制定，业主代表有权修正此表，但他应与承包商协商达成一致，如不能达成一致，则业主代表应公正合理的作出决定。2)该修正应考虑实际进度落后于支付表中分期支付所依据的进度的情况。4.竣工结算：在颁发工程移交证书后 84 天之内，承包商应按业主代表批准的格式向其提交竣工报表一式六份，并附证明文件，详细说明以下内容：（1）到该移交证书注明的日期为止，根据合同所完成324、的所有工作的价值；（2）承包商认为应进一步支付给他的任何款额；（3）承包商认为根据合同将应支付给他的估算款额。业主代表应根据颁发期中支付证书的规定开具支付证书。竣工结算程序见图 3-6。PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 76 共 308 页 5.最终支付：（1）最终支付证书的申请：在履约证书颁发 56 天内，承包商应按业主代表批准格式向他提交最终报表草案一式六份，并附证明文件，详细内容说明如下：按合同完成的所有工作的价值；承包商认为根据合同或其他规定应进一步得到的款项。最终报表草案经承包商与业主代表一致同意后325、形成最终报表，提交业主。在此过程中可能有必要的修改，对其中的争议可以通过争议仲裁解决。（2）结算：在提交最终报表时，承包商应提交一份书面结清单，确认最终报表的总额是根据合同应支付给他的所有款项的全部和最终的结算额。该清单只有在最终证书款项得到支付且业主退还承包商履约保函后才有效。（3）最终支付证书的颁发：业主代表在接到最终报表及书面结清单后 28 天内向业主发出一份最终支付证书，同时将一副本交承包商，说明：1）最终应付款；2）在对业主以前支付过的款额与（除误期损害赔偿费外）业主有权得到的全部金额加以核算后，业主应支付给承包商，或承包商还应支付给业主的余额（如有时）。（4）最终支付：除非第二部分326、另有规定，否则业主应从颁发最终证书起 56 天内支付该证书中开具的款额。最终结算程序见图 3-7。6.延误支付的处理。如果业主不能按业主代表签发的期中、最终支付证书及时支付工程款，承包商有权就未付款额按月收取延误付款的融资费。此融资费应按复利计算,利率为支付货币所在国中央银行的贴现率加PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)第 77 共 308 页 3。承包商有权得到此类付款而不需正式通知，并且不损害他的任何其他权利和补偿。7.保留金的支付：（1）当业主代表已颁发了整个工程的移交证书并且工程通过了所有规定的检验，包括竣327、工后检验，（如有时），业主代表应开具证书将保留金的一半支付给承包商。（2）合同期满时，业主代表应开具证书将保留金的另一半支付给承包商。（3）若由于工程未能通过竣工后检验和有缺陷责任，承包商尚有任何工作需完成，业主代表有权在此类工作完成之前扣发与完成工作所需费用相当的保留金余额的支付证书。8.暂定金额的使用：（1）“暂定金额”指合同中规定的或所指定的一笔金额（如有时），此金额用于实施工程的任何部分或用于提供工程设备、材料和服务。（2）暂定金额仅按业主代表的指示全部或部分地使用。对于每一笔暂定金额，业主代表可指示：1）由承包商实施工作并估价；2）由承包商购买工程设备、材料或服务，为此业主代表支付承328、包商已或将支付的实际价格加上一定百分比(以包括其他费用、收费和利润)的款项。9.合同价格的调整（1）本合同明确规定当发生如下情况时给予承包商调整合同价格的权利：1)业主不能按投标书附录的规定的时间提供现场。2)承包商遇到了一个有经验的承包商也无法预见到的地表以下的条件。3）现场发现化石、硬币、有价值的物品，或文物等，承包商采取保护措施，进而引起费用增加。4）由于非承包商责任，业主代表指令暂停工程，造成承包商的损失。5）由于业主负责的原因妨碍承包商进行竣工检验以及竣工后检验，造成检验的延误，使承包商产生附加费用，则业主应赔偿这类费用和合理的利润。6）在缺陷责任期间，由于非承包商的设计、设备、材料329、，或工艺不符合同或非承包商负责的其他原因造成工程缺陷，承包商负责维修，引起承包商费用的增加。7）业主代表要求承包商在他的指导下调查产生任何缺陷的原因，而调查结果证明缺陷非承包商责任，则应在合同价中加入调查的费用和合理的利润。8）由于自合同基准日期之后，工程所在国法律变化导致费用增加或减少，则应相应调整合同价；由于法律变化导致工期延误，业主应承担由于延误导致的承包商费用的增加。9)如果业主代表要求承包商递交建议书，以进行变更而随后又决定取消变更，则业主补偿承包商由此导致的费用。10)）由业主代表指令或批准变更，则合同价格调整应包括承包商变更的费用，提出建议书的费用及合理的利润。11）由于业主拖欠330、工程款，承包商采取暂停工作和降低工作速度的措施。由此造成的费用增加(包括合理的利润)应加入到合同价中。12）由于发生业主风险事件造成承包商的费用的增加则应调整合同价格。13）由于发生了不可抗力，承包商提出履行合同新的建议，经业主同意后实施。业主应补偿承包商的附加费用。14）由于不可抗力或由于法律造成合同终止，业主应支付承包商由此造成的损失。（2）本合同明确规定了业主对合同价格的扣款的权利：1）由于承包商责任导致工程侵犯其他方面的专利权、已注册设计版权、商标、商品名称等知识产权而引PDF 文件使用 pdfFactory Pro 试用版本创建 建筑工程合同管理与索赔 (成虎-东南大学土木工程学院)331、第 78 共 308 页 起索赔或诉讼，应由承包商承担全部责任。如果业主协助承包商进行索赔或应诉，由此导致业主的费用应由承包商偿付。2）由于承包商的工程设备、材料、设计和工艺经检验不合格，业主代表指令拒收、或作再度检验，进而导致业主费用的增加。3）由于承包商责任造成实际进度拖延，承包商修改进度计划，采取加速措施，由此导致业主费用的增加。4）由于承包商的工程未能通过竣工检验，由业主代表指令做重复检验，由此导致业主费用的增加。5）承包商的工程没有通过竣工检验，而业主同意接收工程，则合同价格应予相应减少。6）在缺陷责任期中，发生由于承包商责任的缺陷，承包商不能在一个合理的时间内修补，则业主或业主代表332、可以确定一个承包商维修的日期，并通知承包商，而承包商到期未能进行修补，则业主可以：（A）以合理的方式自己或雇他人进行维修，并由承包商承担修补的风险和费用，（B）扣减承包商的合同价款，（C）如果该缺陷或损害使业主不能使用该全部工程或部分工程，对不能按期投入使用的那部分工程停止合同，业主有权收回为该部分工程投入的全部费用，并拆除工程。7）由于承包商责任造成工程缺陷，承包商修复可能影响到工程运行时，业主可要求重复必要的竣工检验和/或竣工后检验。由此造成业主费用增加由承包商承担。8）由于承包商或由他雇用的任何其他人员在本工程的违法行为或任何其它行为导致业主、业主代表，业主的其他承包商等遭到其它方面的索333、赔、损害、损失和费用，由承包商承担责任。9）如果承包商未按合同要求办理保险并保持有效，或未按合同规定向业主提供保险证明、保险单及保险费收据，则业主可以办理相应的保险并交付费用，由业主在给承包商的应付款中收回。此外，如果承包商未能在合同规定的时间内竣工，交付工程须向业主支付误期违约金。（3）合同规定承包商应向业主付费的情况：1）承包商使用现场上提供的水、电、气及其它设施，他应按业主要求中规定的价格向业主付费。2）承包商使用由业主按照业主要求规定负责提供、安排、及运行的机械和设备。3）由于承包商责任或承包商的原因（如破产等）造成合同终止，业主自己或雇他人完成工程，经最终结算，业主完成工程所导致的费用超过合同终止之日承包商应得到的款项，则业主有权向承包商收回差额。七.合同工期及进度 1.关于工期的几个定义（1）合同中的“天”是指一个公历日，“年”指 365 天。（2）“基准日期”指投标截止日期前