1、案例 1 授权管理是合同管理的重要环节一、案情简介2003 年 4 月， A 公司某项目经理部与B 公司签订了加工定作合同，约定B公司帮该项目经理部加工橡胶制品若干，合同中特别约定：“货款必须按合同所约定的账号结算，否则造成经济损失，全部由定作方（即A公司某项目经理部）承担。 ”合同履行中， A公司项目经理部按指定账户向B公司支付了货款10 万元。 2003 年 6 月，B公司业务员C （合同经办人）在没有出具书面收款授权的情况下，要求A公司项目经理部向其付款， A公司项目经理部未严格审查，以现金方式向C 支付了 15 万元。后 C从 B 公司辞职。 B公司拒绝承认收到业务员C的 15万货款，2、由此引发诉讼。二、裁判结果法院一审认定，合同约定货款必须向B公司指定帐户支付，B公司未授权业务员C收款， C收款属于个人行为，因此一审判决A公司败诉，A公司向 B公司支付 15 万元货款、违约金和利息的义务。三、管理建议：本案例反映了授权管理方面存在的问题，加强授权管理应当做到以下几点：1、签订合同时必须要求签约对方单位的合同签订人（对方的法定代表人除外）出具书面的授权委托书，必须严格审查对方合同签订人的代理权限、代理期限等事宜。2、合同中约定，必须支付到对方单位指定账户的，在合同履行过程中，必须严格按照约定将款项付到合同指定账户。若需要付到其他账户，必须要求对方单位出具书面的委托付款书。3、3、支付合同款项时，尽量通过银行电汇或者银行票据进行，不得将现金、现金支票以及收款人一栏为空白的转帐支票直接付给对方的合同经办人。4、代债权人向其他人付款时，必须要求债权人出具书面的委托书。5、分包单位的材料领用人，也必须是经过分包单位授权现场人员。如施工中由对方代理人以外的人，代领了材料，事后必须要求对方的现场被授权人及时签字确认领用材料的数量和材料单价。6、必须妥善保管签约单位出具的授权委托书原件。若在合同签订和执行过程中，对方提供的授权委托书是复印件或者是传真件的，一定要注意及时索要原件。7、原则上要求项目经理部必须留存分包队伍合同签订人、材料领用人、分包工程款的领用人、分包结算签订人的有效4、身份证件的复印件。案例 2 分包合同中约定的管理费，会被法院以非法所得收缴一、案情简介2003 年 8 月，A公司与 B交通设计院签订了建设工程施工合同，合同约定 A公司将某路面改造工程承包给B 交通设计院总承包施工。B交通设计院于同年9 月与个人黄某签订了某路面改造工程施工合同，将其总承包的工程肢解后部分分包给黄某组织的施工队施工。B交通设计院按分包价的4.5 提取管理费，其他一切费用及税金由黄某承担。此后，B交通设计院从黄某处收取管理费20 万元。后双方因结算争议诉争至法院。二、裁判结果B交通设计院在与A 公司签订建设工程施工合同后，将所承包的工程肢解分包给黄某个人施工，违反了中华人民共和5、国建筑法第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定；同时，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 ”的规定，法院依法做出民事制裁决定书决定收缴B 交通设计院获取的非法所得4.5%的管理费，同时其仍应向黄某支付剩余工程款。三、管理建议本案例中反映出的是，分包合同中约定收取管理费所导致法律责任问题。为规避此类法律风险，应当注意以6、下几点：1、分包合同应当回避“总包单位收几个点管理费”或者“总包合同清单价下浮X% 做为分包单价”之类的表述，这种约定及有可能会被人民法院认定为非法所得，将被予以追缴，还有可能被处以罚款。2005 年 1 月 1 日实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”2004 年 3 月 19 日江西省高级人民法院以赣高法200552 号文下发的关于印发二00 四年全7、省法院民事审判工作座谈会纪要的通知中，更明确的指出： “对超越资质承揽工程的，对因其超越资质而取得的非法所得予以收缴。承包方不具有法定资质的，对间接费和其他直接费予以收缴。转包、违法分包合同当事人之间存在收取管理费的，对该收取的管理费部分予以收缴。”2、分包合同的单价的约定应当针对不同的工作内容进行确定，并以清单列明，工作量的确定要采取根据现场施工签认工程量的方式确定。另外，分包合同中不得出现委托分包单位施工的字样，否则诉讼中法院有可能将分包合同关系认定为委托关系，导致分包单位的对外债务由总包单位承担。第 1 页，共 24 页案例 3 合同变更要注意完善细节一、案情简介：2004 年 12 月8、，A公司项目经理部，经中间人B 介绍，与 C公司签订了工程材料买卖合同。A公司项目经理部在收取材料后，向C公司支付了第一期货款10 万元，向中间人B支付了货款32 万元。后 A公司项目经理部和C公司协商对原合同进行了变更，在合同上添加了手写条款“由中间人B代 C公司收款”，但没有加盖印章或签字确认。另外双方办理了材料款结算，结算金额为45 万元。2006 年 7 月，C公司以 A 公司项目经理部未及时付款，向法院提起诉讼， 诉称 A公司仅付货款10 万元，要求 A公司支付剩余货款35 万元。二、裁判结果在法院一审过程中，A公司主张基于C公司与中间人B委托收款的代理关系，A公司向 B付款，也即向9、C公司履行了付款义务。C公司主张合同上有关委托收款是A公司单方手写添加， 并未取得 C 公司同意，对 C公司均无约束力， 因此 A公司应按照结算金额45 万元，向 C公司支付剩余货款35 万元。一审法院初步认定A 公司手写的委托收款条款，未经双方签字确认，不能作为认定案件事实的依据，并判决A 公司应向 B公司支付 35 万元。三、管理建议1、合同条款修改时，必须由双方加盖单位公章或者双方的代理人签字确认。2、合同签订后，页面较多的要在加盖骑缝章或者由授权签定人逐页小签。3、任何合同内容的变更宜采用书面方式。经过公证和备案的合同变更时，对变更的部分也必须公证和备案。案例 4 利用约定管辖条款，保10、护企业合法权益一、案情简介2005 年 10 月， A公司项目经理部与B公司签订一份分包合同，该分包合同中约定的争议解决条款为：“诉讼应由某某市某某区中级人民法院审理判决；仲裁应由某某市经济协议仲裁机关作出裁定”。后 B 公司因进度不能满足分包合同的要求而被A 公司责令退场，双方因结算事宜产生争议， A公司将 B公司诉至工程所在地的C地法院，诉讼标的为200 万元。二、裁判结果A公司在答辩期提出了管辖权异议，指出分包合同约定了地域管辖，即应由某某市有管辖权的法院管辖。工程地C法院以约定管辖无效驳回了 A 公司的管辖权异议。同时由于分包合同仲裁条款约定错误，仲裁机构也不受理仲裁。三、管理建议中华11、人民共和国民事诉讼法规定，合同当事人可以约定合同争议管辖的法院，但是约定的法院必须是与合同有关联的法院，即只能在告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。例示如下： “合同履行中出现的争议，不能协商解决时向某某人民法院提起诉讼。”管辖条款是一个较简单，但十分重要的条款。按照局合同范本有关管辖的规定或分包合同范本中的争议处理条款，将对我们解决纠纷提供很大便利。要求必须做到：1、为规避地方保护主义影响和降低诉讼成本，要求我方享有一定主动权的工程分包、劳务分包等合同中，应约定争议解决方式，且应约定在我方所在地法院或仲裁机构管辖。12、2、在同一份合同中不得同时有关于仲裁和诉讼的约定，否则将导致约定无效。同时约定两个或两个以上的管辖法院或约定的法院不明也导致约定无效。3、当约定仲裁时，应注意以下事项：（1）约定的仲裁机构要明确具体，并且要客观存在。（2）不能约定在某某工商局经济仲裁委员会仲裁。4、由于仲裁胜诉后，申请强制执行时必须到被申请人的住所地和财产所在地法院申请，原则上要求我方作为出租方的船舶租赁、设备租赁合同，不得约定仲裁。5、关于约定诉讼。在分包合同中应约定由“甲方（我方）隶属法人住所地人民法院管辖”，不得对管辖的法院的级别进行约定，如：若出现争议在“某某市中级人民法院管辖”的约定就违反了不得对级别管辖进行约定的规13、定，直接导致此约定无效。6、在加工定作合同中，应约定在项目经理部所属法人住所地人民法院管辖。7、对方在无管辖权法院起诉的，要在答辩期间内及时提起管辖权异议。案例 5 强化分包结算管理，减少分包合同争议一、案情简介2002 年，A公司某项目经理部与B施工队签订分包合同，合同约定 B施工队承接A 项目的土石方工程施工任务，工作内容为工程造价若干。另约定，如因A项目经理部原因导致B施工队工期延误造成设备停滞的，每天补偿5000 元。合同履行过程中，由于建设单位未能及时提供施工场地导致A 未能及时向B 提供场地等原因，B 施工队设备在场停工了53 天。 2004 年双第 2 页，共 24 页方对误工损14、失外的工程量进行了结算，并达成书面一致，结算书中明确“以上结算金额不含误工损失”。后 B施工队据此起诉A公司，要求支付误工损失26.5 万元及利息。二、裁判结果在案件审理过程中， B 施工队向法院提交了分包合同、工程结算书、 监理出具的有停工误工现象发生的证明以及A项目经理部留守人员2004年 12 月出具的盖有项目经理部财务专用章的欠款证明，用以证明误工天数及A项目经理部确认欠款金额的事实。A项目经理部提供了当地公安机关出具的出警记录，证明欠款证明是在受到胁迫的情况下做出，根据民法通则和合同法的规定，受胁迫的民事行为可撤销，应属无效。鉴于误工损失事实的存在，以及在工程分包结算中留有口子，A项15、目经理部主动与B施工队达成和解，B施工队撤诉，案件得以解决。三、管理建议此案主要反映的是分包工程结算方面的问题。综合目前项目管理现状，办理分包工程结算时应注意做到以下几点：1、最终的分包结算必须签订书面的分包结算协议。中间结算应当标明所结算的工作内容的时间段，前后之间有包含关系的应当注明所包含的以前结算中的具体内容，中间结算要相互衔接，做到不重复、不遗漏。2、分包结算协议应由双方授权代理人签字并加盖公章。如有修改、手写或添加项，必须双方在改动、手写或添加处盖章或签字确定。3、分包工程完工结算应明确为最终结算，约定双方对结算价款再无任何异议。4、办理分包结算过程中，在审减的对方报送的结算额时必须16、要交由对方签字确认，并填写相应的确认时间。5、在分包工程结算前，应全面清理并明确代扣代缴项目及金额，比如工程预付款、进度款、租赁设备台班、甲供材、借款、安全罚款、代扣水电费、税金或其他代垫代付款等，以前欠缺相关手续的应将有关签字确认手续补齐，并将该手续做为最终结算的前置程序。6、分包结算的办理要及时。目前，少数项目存在分包结算不及时现象，极容易引发分包工程款纠纷。在争议处理过程中，若双方争执不下，人民法院和仲裁机构只能委托造价师事务所进行造价鉴定。由于中介机构的工程造价鉴定受到诸多人为因素影响，有很大的不确定性，可能造成评估造价远远超过实际造价，给单位造成损失。因此，项目经理部应尽量及时与分包17、队伍办理结算，减少分包结算经济纠纷案件的发生。案例 6 加强印章管理规避法律风险一、案情简介2002 年底， A 公司将工程项目分包给了施工队B，并下文成立了项目经理部，刻制了项目经理部印章。据该项目经理部的项目经理回忆，该项目的印章一直由其保管，未使用项目经理部的印章对外签订任何分包合同，也未曾将项目经理部的印章交由B使用。 2005 年，某工程队 C持有一份盖有该项目经理部印章的分包合同和有B签认的分包工程结算单，将B 和 A 公司一起告上法庭，要求两者共同支付欠付的分包工程款 60 多万元。在案件审理过程中，A 公司主张该分包合同上的项目经理部印章是B私刻的。但C举出相关证据证明, 该分18、包合同上项目经理部的印章和A公司项目经理部与工程发包方办理中间计量时使用的项目经理部印章一致。二、裁判结果法院判决认为，该工程分包合同上加盖的项目经理部印章和A公司与工程发包方办理中间计量时使用的项目经理部印章一致，A公司主张的项目经理部印章是B私刻缺乏相应证据，该分包合同应为A 公司项目经理部与C签订的因项目经理部无独立法人资格，无独立承担民事责任的能力， A公司应承担给付该分包工程款的责任。三、管理建议此案例主要反映的项目经理部印章管理问题。为避免项目印章管理出现类似问题，杜绝因项目经理部公章管理不善引发的纠纷，在项目管理过程中应做到：1、项目经理部的印章应由局（子公司）统一刻制，以局名义19、承接的项目由局统一刻制，以子公司名义承接的项目由子公司统一刻制。局（子公司）成立项目经理部的文件中应附有项目经理部的印模。提倡将项目经理部印章报有关机关进行备案。2、局（子公司）成立项目经理部的文件必须明确抄送业主、监理、质检、银行等部门和机构，项目经理部必须及时将相关文件交送到有关机构和部门，以便有相关证据证明我方刻制印章的唯一性，防止分包队伍私刻项目经理部的印章。3、未经局（子公司）同意，项目经理部一律不准刻制分部或工区印章，不准发文成立分部或工区。4、严禁项目经理部将项目印章、项目合同专用章、财务专用章出借给分包单位使用。5、项目经理部的印章使用必须经过严格的审批程序，并做好详细的印鉴使20、用记载。6、未经批准，严禁在空白的合同书、授权委托书、介绍信等上加盖项目经理部的印章。案例 7：从严控制项目转包一、案情简介A公司将项目转包给了某个体户B，虽然委派了项目经理但项目公章交由个体户B 使用，项目的分包、材料采购、设备租赁合同，全加盖了项目经理部印章。业主的工程款全被个体户B 结算支取，而项目的分包工程款、材料款、设备租金未付清。后材料供应商起诉A公司，要求 A 公司支付项目部欠其的50 万元。法院支持材料供应商的诉讼请求。第 3 页，共 24 页二、裁判结果法院认为：材料供应合同是用项目经理部的印章签定的，鉴于项目经理部不能独立承担民事责任，判决由A公司承担付款责任。三、管理建议21、1、由于转包项目严重违反了建筑法和相关法规，公司已经严格控制整体分包和项目转包。从行政责任来看，转包项目有可能被处以罚款、降低资质等级等处罚。从民事责任来看，转包项目有可能由于转包合同的无效，而需要对分包队伍的债务承担连带责任，法律风险巨大。2、借鉴其他施工企业的经验教训，对转包项目的管理要做到以下几点：（1）项目经理部的主要管理人员如项目经理、财务主管、总工、计划合同人员等必须到位，并切实发挥管控作用。（2）必须严格控制项目经理部的公章、合同专用章、财务专用章的使用，只能由我方人员保管，并且只能在对业主、监理时使用。原则上要求，此类项目的合同专用章封存，不得使用。（3）实际施工队伍对外的材料22、采购、设备租赁等，一律不得加盖项目经理部的任何印章，要求其为实施该项目所发生的所有经济活动，必须以其自身的名义进行。（4）成立项目经理部的文件应及时抄送业主、监理、质检、银行等部门，从而有相关证据证明我方刻制印模的唯一性，防止分包队伍私刻项目经理部的印章。（5）项目经理部的班子成员中不能有转包单位人员，防止该人员对外经济交往行为被认定为项目部员工的职务行为。（6）选择合作对象时，要注意加强对对方资信、履约、偿债能力等的审查，必要时应要求对方提供相应的履约担保。案例 8 妥善处理协助执行案件一、案情简介案例： 2002 年， A公司某项目经理部与B施工队签订分包协议，B 施工队依约履行了合同，但23、项目经理部一直未与其办理工程结算。2004年 B施工队与某个人C产生诉讼， C申请法院要求A公司协助执行，暂停向B施工队支付。二、处理结果A公司在收到法院协助执行通知书后，在 15 日内及时提出了协助执行异议，指出 A公司与 B施工队的工程未办理结算，分包工程存在缺陷需要修复，两者的债权并没有确定，而且未到履行期限。依照民诉法和最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，法院没有执行A公司。三、管理建议协助执行，是指实施执行措施的人民法院通知有关单位或者个人协助执行发生法律效力的法律文书所确定的24、内容的一种法律制度。有关单位和个人有法律义务采取必要的协助执行措施，如有违反，将承担因此给执行申请人造成的损失后果。如收到协助执行通知的第三人对协助执行有异议，应当在法定期限（一般15 日）内及时提出，法院对异议不做实质性的审查。法院下达协助执行通知书、要求项目经理部协助执行的案件越来越多，既要积极维护自身权益，又要依法妥善配合，必须注意以下几点：1、收到人民法院协助执行的通知后，要认真对待，将法院送达的文书资料和与被执行人的债权债务情况及时通知分子公司法律事务部门、合同部门，若被执行单位在我局不享有债权，或者没有办理结算导致债权尚不能确定的，或者虽然有债权但没到期的，都应及时提出协助执行的书25、面异议，切不可置之不理。2、若被执行单位在我局享有确定的到期债权，法院发出协助执行通知后，我们应立即停止支付或采取其他协助措施，按照人民法院的要求协助执行的相应金额停止向分包单位付款。若不顾法院的协助执行通知，而将相关款项支付给了被执行单位（分包商或材料供应商等），人民法院有权采取强制执行措施，要求协助义务人追回所付款项或直接从我方帐户划扣相应金额，并可以对协助义务人处以3-30 万元的罚款，甚至可能对相关直接责任人采取司法拘留的处罚。3、要善于利用协助执行措施清收工程欠款，对债务人所享有的债权及时请求法院发出协助执行通知。案例 9: 抓住诉讼时效做文章一、案情简介1993 年 12 月，A公26、司与 B公司签订了“建设工程施工合同”，工程完工后双方于1994 年底办理了竣工决算，A公司应向 B公司支付工程款50 万元，最后付款时间为1996 年 6 月。其后 4 年，B公司一直未向A公司追索欠款。 至 2000 年 6 月 B公司来人来函要求A公司支付欠款，A公司拒付，由此引发诉讼。二、裁判结果由于 B 公司无法提供资料证明1996 年-2000 年其向 A公司主张过债权，B 公司起诉时已经超过了诉讼时效期间，其已经丧失了胜诉权，受理此案的法院以超过诉讼时效为由驳回B公司的诉讼请求。三、管理建议：诉讼时效是把双刃剑，我们应当善于利用时效对抗已超过诉讼时效的债权人，同时要加强对自身债权27、的管理、防止债权超过诉讼时效。1、分包结算办理完毕后，未经批准，相关人员不宜再出具任何书面债权证明材料给分包队伍，否则会引起时效中断，对我方不利。2、对于债权人所享有的债权已超过诉讼时效的，债权人已不能通过法律途径来实现其债权，从法理上看，我们可以不再支付。但若长期第 4 页，共 24 页协助单位或涉及民工工资案件的，也可以采取协商的方式来予以解决。3、对于我方的债权，应定期（一般为2 年内）向债务人催收，并留有有效书面催款证据。可行的方法有：（1）特快专递送达：这种方式应当完善细节，必须在特快专递邮件详情单（即标有寄件人和收件人信息的邮件外贴纸）“内件品名”栏中标明催收函文件名称，并务必清楚28、地注明 “因 （事件） 向你方索要 （性质的欠款） （具体金额） 万元， 请于年月日前支付完毕”。如：因 EHJ2004012 号塔吊设备租赁合同向你方索要租赁费10 万元，请于2005 年 1 月 1 日前支付完毕。只要催款的意思表示清楚，并留有对方签收单据和邮局记录，这种方式是最为经济和有效的催告方式。（2）专人送达：必须要获得对方签收盖章，如不能盖章的，可要求相关管理人员（办公室、财务部等人员）或单位责任人签字签收。（3）公证送达：邀请公证员协同送达催收函具有法律效力，但是成本偏高。4、特别注意：租赁合同租金支付纠纷的诉讼时效为1 年。案例 10 胜诉案件应及时申请强制执行一、案情简介229、000 年 10 月， A公司与 B公司签订机械设备租赁合同，由A公司租赁一套塔吊设备给B公司， B公司每月向A公司支付租赁费若干。A公司设备交 B 公司使用后， B公司恶意拖欠租金共计60 万元。 A公司无奈，向某区法院提起诉讼。双方在一审中达成调解，调解协议书中约定， B 公司分三次向A 公司支付，每期20 万元，付款时间分别为2004 年 8 月 30 日、 9 月 30 日和 10 月 30 日。B公司支付了第一租赁费，后两期款项未付。至2005 年 4 月中旬， A 公司发现申请强制执行的期限存在问题，第二期债权已超过法定半年的强制执行申请期，第三期债权即将到期（2005 年 4 月30、 30 日截止）。A公司随即向区法院申请强制执行，要求B公司支付 40 万元，并承担双倍利息。二、处理结果法院裁定：由于第二期债权20 万已超过法定6 个月的申请执行期限，法院对该债权不予采取强制措施；第三期债权20 万尚没有超过执行期限，应得到国家强制力的保护，同时由于B公司迟延履行，应当加倍支付第三期20 万元租金迟延履行期间的利息。三、管理建议申请法院强制执行是有时间要求的，2008 年 4 月 1 日生效的修改后的民事诉讼法第215 条规定“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律31、文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”同时法律还规定了被执行人迟延付款应承担的不利后果。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，即在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加1 倍。在本案中， A公司未及时申请强制执行，其中一期20 万元的债权失去了法律的保护，教训深刻。同时B 公司迟延付款， A 公司借此要求双倍支付延迟履行期利息，挽回了部分损失。鉴于此，我们应当作好：1、切实加强债权管理，指定专门的机构和专人负责，建立详细的债权档案。2、加强对经济纠纷案件32、的动态管理。3、在案件胜诉的情况下，应当及时申请执行。申请执行的期限为两年。4、要注意分期付款案件执行时限的起算时间，避免出现某一期款项超过申请执行的时限。5、对于被执行人延迟付款的，应要求被执行人支付迟延履行期间利息。案例 11 ：出具欠条、证明材料和接受调查取证应谨慎一、案情简介A为某项目经理部的材料供应人员，该项目经理部的分包单位C 的材料供应商B私下找到 A，要求 A 为其出具其曾经为该项目供应材料的证明， A 答应并出具了书面的证明材料，证明B 曾经向项目部工地供应过材料，而实际B是向在工地施工的分包队伍C供应材料，但A出具在证明材料中并未完整表达该意思。后因分包单位C 未向 B支付33、材料款， B 持 A出具的证明材料和分包队伍签字确认的结算单，起诉该项目经理部，要求该项目经理部承担给付材料款50 万元的责任。二、裁判结果目前，此案正在审理之中，因B持 A出具的证明其曾经向项目供应过材料的书面证据，而A为材料管理人员，其行为是一种职务行为，法院极有可能判决由项目经理部承担给付50 万元材料款的责任。三、管理建议1、相关人员向分包商、材料供应商、设备供应商等出具欠条和任何形式的证明材料时，必须认真核对事实和数额，经过相关审批手续方可对外提供，否则不得对外提供任何书面材料。2、任何人不得擅自就经济往来事项接受相关方（对方当事人及委托律师等）的调查取证，对法院、公安机关等必须予以34、配合的调查取证，必须经过相应的内部批准程序。第 5 页，共 24 页案例 12: 禁止擅自为分包商提供担保一、案情简介2007 年，某项目经理部C将工程分包给A 单位， A单位在施工需要加工一批钢护筒，A单位找到钢结构加工单位B 。B担心 A 的履约实力，要求总包单位C为其提供担保。经A单位多次要求，同时考虑到工期比较紧，急需钢护筒，遂同意为A公司提供担保。后A公司未能及时向 B支付加工费， B公司发来律师函要求C承担担保责任，否则将诉讼解决。二、处理结果收到 B 公司发来的律师函后，C非常重视，经多次协调，A 公司分期支付了拖欠B 的加工费。三、管理建议为了避免因对外担保导致公司损失，必须做35、到以下几点：1、未经公司主管领导同意，严禁项目经理部为分包队伍提供担保。2、对于已经为分包队伍提供担保的，在项目经理部向分包单位支付工程款时，必须督促分包单位先行支付该部分款项，或者由分包单位出具相应的委托手续后，项目经理部从分包单位工程款中直接支付。3、严格执行协作队伍履约保证金制度，通过履约保证金去约束协作队伍履行项目部为其担保的债务，降低项目经理部自身风险。案例 13 注意文明施工，防止出现侵权行为一、案情简介某日晚， A 公司某公路项目过江大桥引桥下的公路上发生一起交通事故，事故受害人（过路人）陈某经抢救无效死亡。肇事车逃逸，查找未果。同年，死者家属将A公司告上法庭，其诉由为：该桥施工36、以来由于施工单位原因，桥下公路上人行道一片狼藉，材料违规堆放，重型施工车辆辗压成坑，行人难以通行，特别是下雨天积水成片，行人为了通行不得不在行车道上行走，导致多起也包括本起事故的发生。因施工单位的不文明施工占用和损坏了人行道，行人为通行而被迫走上行车道，直接导致了事故的发生，要求A公司与业主、路政部门连带承担死者医疗费、丧葬费、死亡赔偿金等共计30 万元。A 公司派人积极应诉，各方当事人之间就人行道的损坏原因及人行道的损坏与交通事故的发生有无直接或间接的因果关系展开了激烈的辩论。为了斩断对方提出的因果关系链，A 公司认真收集证据，并以代理词的形式向法庭充分陈述了抗辩理由，原告不能举证证明人行道37、的损坏是 A公司所为，人行道的损坏与交通事故无任何法律上的因果关系等观点。二、裁判结果一审法院认为：路面不平，雨天积水没有证据表明由A公司造成，同时路段附近积水的存在与事故的发生不存在法律意义上的因果关系，驳回原告对我单位的诉讼请求。原告在法定期内未上诉，判决生效。三、管理建议施工过程中要与各个方面发生联系，难免会发生侵权行为本案属于一般侵权案件，适用过错责任进行归责。一般侵权的民事责任构成要件为：损害事实、违法行为、因果关系、主观过错，缺一不可。因此，本案被告从因果关系方面着手，切断了因果锁链，得以胜诉。安全生产、文明施工不仅仅是句口号，应当落到实处：1、安全文明施工，处理好相邻关系，避免侵38、权行为发生，不伤害他人、不被他人伤害。发生纠纷要积极面对，寻找合适的抗辩理由，否则将面临一定的法律风险。2、项目经理部应尽可能在施工现场及周边设置显著警示标志和标牌；周边居民点张贴施工公告和安全注意事项；项目经理部安全管理人员除负责内部职工和分包单位人员安全管理外，还应注意向外部人员告知接近或进入项目经理部施工区域的安全风险。3、项目经理部应积极投保第三者责任保险，发生事故后由保险公司承担责任，降低项目损失。案例 14: 业主不能依审计决定擅自扣减承包商工程款一、案情简介1998 年 9 月，业主 A 公司与承包商B公司签订建筑工程承包合同。合同规定：B公司承包 A 公司办公综合楼建筑工程，工39、程价款执行的预算定额和取费标准，实行包工包料承包。合同于同年12 月经县公证处公证。合同签订后，双方如约履行，工程于1999 年 12 月竣工，经验收合格交付使用。工程造价经A公司审定为 280 万元，双方对此结算无异议。此后不久，该县审计局对A公司办公综合楼工程决算进行审计。审计结论认为，A 公司审定的工程造价多计20 万元，应予审减。审计局做出处理决定：限期由A公司向 B公司收回差额款项。2000 年 1 月， B公司又承包了A公司的宿舍楼建筑工程。该工程完工后于2001 年 11 月办理结算时， A 公司以执行审计局的决定为理由，从 B公司的宿舍楼工程款中扣除了办公楼多计工程款20 万元40、。B公司认为 A公司扣款是违约行为，据此向法院起诉，要求 A公司退回扣除的工程款。 A公司辩称其扣除有依据，不同意B公司的诉讼请求。二、裁判结果人民法院经审理认为：B公司与 A公司签订的建筑工程承包合同有效，并已履行完毕。审计局作出的审计决定对B公司不具有法律效力，A公司据此扣付B公司建筑工程款不当。2002 年 7 月，人民法院判决：A 公司退回扣付的20万元工程款给B公司。第 6 页，共 24 页A 公司不服此判决，向市中院提起上诉称：审计局是法定的审计监督机关，依法独立行使审计监督权。因此，审计局对我公司基建项目做出的审计结论和决定具有法律效力。我公司依此决定扣回工程款并无不当。B 公司41、不同意扣款是对审计行为不服，属行政纠纷，不应由法院作经济纠纷处理。现审计决定未经法定程序撤销，我公司仍应执行，B 公司也应协助执行。B 公司辩称：双方履行合同后经A公司办理工程决算，合法有效。审计局的审计决定是对A 公司做出的，对我公司无约束力，因此，A公司无权扣回该工程款。市中院认为： A公司与 B公司是平等主体间的合同关系，双方应全面履行合同。县审计局作出的审计结论和处理决定，对B公司没有法律约束力。 A 公司仅以执行审计决定为理由，扣回B 公司的工程款没有合法根据，故其上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，市中院于2002 年 9 月 5 日判决：驳回上诉，维持原判。三、管42、理建议业主投资效益审计是国家审计的重点内容之一，作为施工企业我们必须正确应对国家审计。要做到：1、签订建筑工程总承包合同时，力争顶住业主的压力，避免在合同中出现诸如“工程结算价格以甲方审计机关或政府审计核准的价格为准”或者“由甲方单独聘请工程造价咨询服务机构核定工程造价”的条款。2、认真作好工程签证和基础资料管理工作，工程计量、变更必须及时报监理和业主，并力争最短时间取得监理和业主的书面批复。已取得业主和监理批复的变更和计量，审计单位不得无故扣减。3、如合同中未约定以审计确定工程结算造价，在业主单方聘请工程造价机构核定工程造价，或者在国家审计机关实施国家审计时，作为施工单位的我们应当勇于坚持施43、工合同双方确定的结算价格，因为国家审计和未经施工单位同意的社会审计，仅仅对业主具有效力，对施工单位不具有法律约束力。案例 15 加强材料买卖中间结算控制降低合同风险一、案情简介2006 年，A公司某项目经理部与某混凝土供应商B 签定商品混凝土买卖合同，合同约定B供应 A项目经理部施工所需要混凝土，混凝土标号不同单价各异，混凝土方量定时结算。2006 年 9 月， A项目部材料人员给B公司办理当期混凝土方量结算。2007 年 10 月在办理当期混凝土结算时候， B公司工作人员提出9 月份的方量结算有误。经A项目部工作人员核查，发现9 月份结算确有差错，遂按9 月份的实际方量重新进行了结算并汇总到44、10 月份的结算单中，但并未将9 月份的结算原件予以收回销毁也未在10 月份的结算单中注明“本次结算包含9 月份的混凝土供应量，9 月份的混凝土方量结算单作废”等字样。后B 公司因资金情况恶化，2008 年， B 公司多位债权人以A项目部尚未支付 9 月份混凝土款为由提起代位诉讼。二、裁判结果一审过程中， A项目部在诉讼中花费大量精力，找出混凝土供应的原始凭证（混凝土罐车称重收货单等），证明 2006 年 10 月份的结算单的混凝土数量已经包含了9 月份的混凝土供应量，9 月份的混凝土方量结算单应当作废。一审法院基本接受A 项目部的解释， 判决我方胜诉。B公司多位债权人不服，提出上诉，二审进行45、中，结果尚未可知。三、管理建议此案主要反映的是材料买卖过程中的结算问题。综合目前项目管理现状，办理材料买卖合同结算时应注意做到以下几点：1、最终结算应该有书面的分包结算协议，并标明包含了买卖合同中约定的及合同外临时额外增加的各种材料的数量及单价，此前的中间结算均已经包含在最终结算之中，双方对结算价款再无任何异议。2、中间结算应当标明材料供应的时间段，前后之间有包含关系的应当注明所包含的以前结算中的具体内容，中间结算要相互衔接，做到不重复、不遗漏。3、分包结算协议应由双方授权代理人签字并加盖公章。如有修改、手写或添加项，必须双方在改动、手写或添加处盖章或签字确定。案例 16 加强材料买卖合同管理46、完备合同条款一、案情简介2006 年，公司 A 项目经理部与某石料供应商B商定：由 B向 A供应项目经理部施工所需要各种石料，规格不同单价各异，混凝土方量定时结算，双方未签定书面的买卖合同。2007 年 11 月，项目完工后，双方对石料的单价发生争议，A 项目部材料人员认为D 规格的石料应该按照当地材料信息价90 元/ 方， B 公司认为供应材料时，当地基建项目较多，石料供不应求，市场价格较高，为保证项目的顺利进行，在项目业主单位协调下，各石料供应商才同意按照业主提供的参考价格供应大量石料的，故应D 规格石料价格应参照同期当地市场价150 元/ 方，因石料供应量大，总价相差近200 万元。经多47、次协商未果，B公司诉至法院。二、裁判结果一审过程中， A 项目部提供了当地的材料信息价资料，B 则提供了项目业主单位提供的参考价格。一审法院采信了B 公司的价格，判决A项目部 D规格石料按照150 元/ 方价格支付材料款。三、管理建议此案主要反映的是材料买卖过程中的合同管理的问题。综合目前项目管理现状，以下几点值得注意：1、除了金额较小且能即时结清和合同外，所有的买卖合同都应当采用书面形式。第 7 页，共 24 页2、合同条款应当力求完备，一般应当具备以下内容：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的物规格、数量、质量；（三）计价方式及价款；（四）履行期限、地点和方式；（五）违约责任； （48、六）解决争议的方法。各单位可以参照局合同范本订立合同，并结合实际情况做相应修改。案例 17 强化分包过程管理，减少分包合同争议一、案情简介2003 年，公司 A某项目经理部与B施工队签订分包合同，合同约定 B施工队承接A项目经理部K135+100-K137+200 段的土石方工程， 工程量和单价若干，价格包干不调整。合同履行过程中，由于B 单位施工能力有限，业主要求提前工期。项目部与B 口头协商：减少原合同中土石方工程由项目部自行组织人员和设备完成，但未签定书面协议对原合同进行变更。2005 年，项目完工通车。双方办理结算时，B认为在该项目上投入较大要求项目部补偿未果，心中不满，遂将公司诉至法49、院，要求A 支付 K135+100-K137+200 段的所有土石方工程量价款。二、裁判结果在案件审理过程中，B施工队向法院提交了分包合同、施工图纸、项目已经通车的证明，主张K135+100-K137+200段的所有土石方工程均由其完成。 A 公司提出： K135+100-K137+200段的土石方不是由B 独自完成，还有部分是项目部自行完成的。项目虽然已经通车，但这不能证明K135+100-K137+200 段的所有土石方工程均由B 完成，B实际完成的工程量要依旧现场工作人员出具的工程量签认单来确定。本案件正在一审中。三、管理建议此案主要反映的是分包工程履行中内容变更的问题。综合目前项目管理50、现状，应注意以下几点：1、分包合同（特别是土石方分包合同）中约定工作内容的时候不宜采用比较含糊的“XXX起止桩号或工作范围的所有工作内容”的表达方式。2、合同变更应当有补充协议。补充协议应载明：工程量是增加还是减少。中间结算应当标明所结算的工作内容的时间段，前后之间有包含关系的应当注明所包含的以前结算中的具体内容，中间结算要相互衔接，做到不重复、不遗漏。3、分包工程完工结算应明确为最终结算，约定双方对结算价款再无任何异议。4、分包结算协议中，对对方报送的结算额有审减的，必须要交由对方签字确认，并填写相应的确认时间。5、在分包工程结算前，应全面清理并明确代扣代缴项目及金额，比如工程预付款、进度款、租赁设备台班、甲供材、借款、代扣水电费、税金或其他代垫代付款等，并且双方必须有一个书面确认手续，应该扣减的，必须在分包结算中作相应扣减。6、分包结算的办理要及时。目前，少数项目存在分包结算不及时现象，极容易引发分包工程款纠纷。在争议处理过程中，若双方争执不下，人民法院和仲裁机构只能委托造价师事务所进行造价鉴定。由于中介机构的工程造价鉴定受到诸多人为因素影响，有很大的不确定性，可能造成评估造价远远超过实际造价，给单位造成损失。因此，项目经理部应尽量及时与分包队伍办理结算，减少分包结算经济纠纷案件的发生。