1、FIDIC条款与中华人民共和国建筑法的冲突 摘要:二百余年来中国文化思想、科学技术发展滞后,与建筑相关的各领域也不例外,由于 国家政治、封闭自守的因素,导致我国在建筑思想、建筑法律制度和建筑科技远远落后于世界先进国家。所以当我们改革开放奋起直追的时候,就免不了要通过学习借鉴他人先进的思想、经验,并结合自身的具体状况使之有选择的为我所用,在此过程中必然要面临一些由内无差异引起的矛盾和冲突。而FIDIC作为国际上最有权威的咨询工程师组织,FIDIC条款也是全世界公认的一种国际惯例,FIDIC(国际咨询工程师协会)的条款或方法与现有中华人民共和国建筑法的许多冲突就是其中最显著的一点。 关键词:建筑法2、FIDIC条款矛盾中国 FIDIC条款与中国建筑法产生冲突的背景 近几百年以来,中国的人口大多是占据世界人口之最的地位,无疑这些人口需要大量的居住房屋、休闲场所和工作场所等等的建筑;另外,中国辽阔的幅员和多样的气候环境也在世界上屈指可数,如此众多的人口分布在这样广袤多样的土地上,由此产生了复杂多异的民族文化,而建筑文化正是这种民族文化最具代表性的文化之一。 从这些多样的建筑文化中可以研究该区域或国家的气候、宗教信仰、风俗习惯、建造技巧、材料科技及与涉及建筑的诸领域的发展等许多情况。但是贰佰余年来中国文化思想、科学技术发展滞后,与建筑相关的各领域也不例外;尤其是清朝末期和建国至改革开放期间,由于3、国家政治、封闭自守的因素,导致我国在建筑思想、建筑法律制度和建筑科技远远落后于世界先进国家。所以当我们改革开放奋起直追的时候,就免不了要通过学习借鉴他人先进的思想、经验,并结合自身的具体状况使之有选择的为我所用,在此过程中必然要面临一些由内无差异引起的矛盾和冲突。而FIDIC作为国际上最有权威的咨询工程师组织,FIDIC条款也是全世界公认的一种国际惯例,FIDIC(国际咨询工程师协会)的条款或方法与现有中华人民共和国建筑法的许多冲突就是其中最显著的一点。 FIDIC条款与中国建筑法 FIDIC即国际咨询工程师联合会,总部设在瑞士洛桑,于1913年在英国成立。崛起与第二次世界大战之后,至今已有七4、十多个成员国,分属于四个地区性组织(即ASPAC亚洲及太平洋地区成员协会,CEDIC欧共体成员协会,CAMA非洲成员协会集团,RINORD北欧成员协会集团),中国于1996年正式加入,2002年总部迁往日内瓦。 FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC条款虽然不是法律,也不是法规,但是全世界公认的一种国际惯例,也有人称FIDIC是国际承包工程的“圣经”。1957年,FIDIC首次出版了标准的土木工程施工合同条件,在此之前还没有专门编制的适用于国际工程的合同条件;1963年FIDIC合同条件第二版(仅增加了用于疏浚和填5、筑合同的第三部分)出版;1977年FIDIC合同条件第三版对第二版作了全面修改,并获得国际上的广泛认可和推鉴;1987年FIDIC合同条件第四版问世,1988年及1992年做了两次修改;1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见,在继承前四版优点的基础上进行重新编写(即新编FIDC合同条件)。FIDIC出版的各类合同条件先后有: (1)土木工程施工合同条件(1987年第4版,1992年修订版)(红皮书) (2)电气与机械工程合同条件(1988年第2版)(黄皮书) (3)土木工程施工分包合同条件(1994年第1版)(与红皮书配套使用); (4)设计建造与交钥6、匙工程合同条件(1995年版)(桔皮书); (5)施工合同条件(1999年第一版); (6)生产设备和设计施工合同条件(1999年第一版); (7)设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(1999年第一版); (8)简明合同格式(1999年第一版); (9)多边开发银行统一版施工合同条件(2005年版),等等。 FIDIC条款的一个显著的特点是每一种FIDIC合同条件文本一般包括协议书、通用(标准)条件和专用特殊条件等三大部分,在使用中可利用专用条件对通用条件的内容进行修改和补充,以满足各类项目和不同需要;通用条件专用条件一起构成了决定合同各方权利与义务的条件。FIDIC系列合同条件的优点7、是,具有国际性、通用性、公正性和严密性;合同各方职责分明,各方的合法权益可以得到保障;处理与解决问题程序严谨,易于操作。FIDIC合同条件把与工程管理相关的技术、经济、法律三者有机地结合在一起,构成了一个较为完善的合同体系。 中华人民共和国建筑法由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1997 年11 月1 日通过,自1998 年3 月1 日起施行。该法律旨在加强建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展。中华人民共和国建筑法一共包含七章,分别是:第一章总则、第二章建筑许可(含建筑工程施工许可和从业资格两节)、第三章建筑工程发包8、与承包(含一般规定、发包、城堡三节)、第四章建筑工程监理、第五章建筑安全生产管理、第六章建筑工程质量管理、第七章法律责任。 中国建筑法的产生背景有两个重要且具有中国代表性的特点:第一、中国建筑法律体系产生于一个建筑法理论贫乏的时期,而FIDIC作为世界最具权威的咨询工程师组织,它推动着全球范围内高质量、高水平的工程服务业发展的时候,中国也受益于此,虽然大量借鉴了国外的先进经验和理论,但仍有许多漏洞和待完善之处,尤其是加入世界贸易组织后,我国现有的建筑业法律法规体系更是暴露出许多不足;第二、中国建筑法是针对中国建筑业的混乱复杂状况和其在国民经济中的支柱地位制定的,同时也由于中国建筑法的上述漏洞,9、导致建筑法的行政执法和司法脱节、建筑领域腐败严重、建筑市场秩序混乱等问题。 FIDIC条款与中国建筑法律的冲突 第一、FIDIC条款与中国建筑法的制定背景、基础不同。中国建筑法是在中国建筑业发展相对落后、建筑市场秩序混乱和市场改革刚刚开始的情况下诞生的,因此政府干预建筑市场色彩浓厚,法律的公正性、严谨性适应性等方面存在漏洞;而FIDIC条款是在相对完善的市场经济环境下产生的,继承了英美普通法系的特点,有别于大陆法体系的适应环境。 第二、第二、FIDIC条款与中国建筑法的争端解决机制不同。FIDIC条款要求发生争端的双方必须先提交工程师予以解决,不同于国内的可以提交合同监理单位予以解决的方案,并10、且前者规定了工程师的预决是必经程序,后者将监理单位的预决看作是选择程序。由于工程师对双方在工程中的合同行为都比较了解,通常能够较为快速、合理地解决争端。 第三、第三、FIDIC条款与中国建筑法律对监理的规定不同。FIDIC条款明确规定了监理工程师享有较为广泛的全面地对合同进行监督、控制、管理的权力(包括质量否定权、计量确认权、 支付签认权);但是我国的建筑法对监理的职权作了较大的限制,即业主及其人员直接参与合同管理,行使合同批准、同意和决定权或者在经业主同意前提下有监理单位行使以上权力。第四、第四、FIDIC条款与中国建筑法对承包制度的规定不同。我国为保障建筑质量、确保建筑安全禁止转包和违法分包,; 第五、第五、FIDIC条款与中国建筑法对承包商管理制度的不同。中国建筑法规定:发包人应将建筑工程交由具有相应资质的承包商承包,另外对外国法人给予一项特别认可程序,未遵从该规定则意味着该外国法人之资格不为国内法律所承认,而无法在国内从事经营活动。