1、建筑业内部承包与临时工工伤待遇【案情】全民所有制建筑施工企业某房屋建筑公司（以下简称房建公司）承建某粮油公司一栋五层楼宿舍工程。房建公司通过泥工承包合同将该楼主体工程的泥工项目分包给本公司的泥工李某。该合同书约定：在施工过程中，属泥工项目发生的工伤和质量事故由乙方（李某）负责，甲方（房建公司）不负任何责任，乙方按建筑面积以11元平方米计取手工费，乙方工作内容为泥工主体工程屋面预制构件安装、里脚手架搭设及化粪池施工等，乙方包工不包料。合同订立后，李某自行组织张某（按4.5元日向李某计取报酬的小工）等临时工（含泥工及小工）进场施工。施工过程中一直未搭设外脚手架和设置安全网等防护设施，张某在做工时不2、慎从四楼摔至地面，致二级肢体残废，全部丧失劳动能力。张某出院后，要求公司支付有关工伤待遇，公司认为张某是由李某自行招用的，公司与张某之间并无劳动关系，因此拒绝了张某的要求。张某遂申诉至当地劳动争议仲裁委员会，要求公司支付工伤待遇。【处理结果】仲裁庭认为，张某虽非房屋建筑公司直接招用进厂，但李某本人并无招工权，其招用张某是为了完成公司指派的任务，且得到公司的默认，李某招用张某应视为代理公司雇工的行为。据此认定张某与公司之间存在事实上的劳动关系。仲裁庭依法裁决如下：（1）房建公司支付张某医疗费、护理费等25000元。（2）房建公司一次性支付张某伤残抚恤金13800元，伤残补助金2970元。（3）仲3、裁费由房建公司全部承担。【案例分析】由于企业用工制度不完善，在许多工伤争议中，都需要对是否存在劳动关系仔细研究一番。本案即是一例。本案所涉及的主要是企业内部承包体制下的劳动关系与工伤赔偿问题。如何确定本案的劳动法律关系呢？有的意见认为，李某与张某存在（雇佣）劳动法律关系，理由是张某是由李某直接雇请并向李某计取劳动报酬，张某与房建公司没有直接的法律关系，这是有失偏颇的。笔者认为，本案的劳动法律关系仅存在于用人单位房建公司和以李某为代表的泥工、小工等临时工（即劳动者）之间。房建公司与李某订立的承包合同是一种内部承包合同，其本质上属劳动合同，其以11元平方米确定的承包方式只能视为一种计件工资形式。泥4、工项目的劳务不可能由一个人来独立完成，这应是人所共知的，因此，形式上是以李某为一方，但实际上代表了张某等全体临时工，因而这种“承包”合同可视为劳动法中所确定的集体合同的特殊形式，李某所谓的“自行组织民工”的行为实际是一代理雇工行为。既然张某与公司之间存在事实上的劳动关系，那么，张某在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡，自应认定为工伤事故，并由用人单位即房建公司承担工伤待遇。至于房建公司有无过错，在所不问。这是我国劳动法律规范所确认的用人单位（雇主）不依其是否存在过错为前提而应承担工伤赔偿责任这一特殊的归责原则所决定的。由于房建公司与李某订立的合同中关于房建公司不承担工伤责任的条款违反法律规5、定和社会公共利益，所以，这一条款是无效的。本案中，李某作为泥工项目承包者，在工程周边没有安全防护设施的情况下进行施工，属违章作业。房建公司在承担张某工伤待遇的同时，可以根据有关规定对李某给予行政处分。本案与前一案例同属建筑工程承包过程中的工伤争议，但处理结果截然不同。前一案例属对外承包，包工头（即包工负责人）是临时工的雇主，承担临时工的工伤待遇。只有在包工头确实无力承担时，才由发包人直接承担。本案则属建筑企业内部承包，承包人是建筑企业的职工，他为完成承包任务而招用临时工应视为代理企业雇工，所以，应由建筑企业直接承担临时工的工伤待遇。需要指出的是，本案中临时工张某的工资低于当地政府规定的最低工资6、标准，仲裁裁决中按张某实际月工资计算伤残抚恤金和一次性伤残补助金是不妥当的。正确作法应该是按照最低工资标准计算。【法律依据】企业职工工伤保险试行办法第二十二条职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并享受以下待遇：（一）按月发给伤残抚恤金，标准分别为本人工资的百分之九十至百分之七十五。其中：一级百分之九十，二级百分之八十五，三级百分之八十，四级百分之七十五。（二）发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人十八至二十四个月工资。其中：一级二十四个月，二级二十二个月，三级二十个月，四级十八个月。（三）患病时按医疗保险有关规定执行，对其7、中执行由个人负担部分有困难的，由工伤保险基金酌情补助。（四）易地安家的，发给相当于本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资六个月的安家补助费。旅途所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费，按照本单位职工因公出差标准报销。第二十三条因工致残被鉴定为一级至四级并按本办法第二十二条规定领取待遇的，到达退休年龄时，继续由工伤保险基金支付伤残抚恤金。伤残抚恤金低于按养老保险规定计发的养老金标准的，应当按养老金的标准由工伤保险基金补足差额部分。社会保险经办机构同时应将该职工在养老保险基金中个人账户的个人缴费部分转人工伤保险基金。第二十六条工伤伤残抚恤金和供养亲属抚恤金，由省、自治区、直辖市根据上年度职工平均工资增长的一定比例每年调整一次。第二十七条领取伤残抚恤金的职工和因工死亡职工遗属，本人自愿一次性领取待遇的，可以一次性计发有关待遇并终止工伤保险关系，具体计发办法由各省、自治区、直辖市劳动行政部门规定。劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函当包工负责人是国有企业的职工时，由于职工本人没有招用临时工的权利，所以应由企业按照全民所有制企业临时工管理暂行规定（国务院令第41号）负责招用临时工，并签劳动合同，临时工的工伤待遇应按全民所有制企业临时工管理暂行规定办理。