1、最高人民法院司法观点集成建筑工程承包合同xx2012年3月整理342、联合承包纠纷案件的法律适用。所谓联合共同承包，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。按照上述概念和建筑法第27条、招标投标法第31条的规定，联合承包应当具备以下法律特征：（1）第一，联合承包体为非法人组织。（2）第二，联合承包体内部的成员单位为共同承包人，对施工合同履行承担连带责任。不能以联合各方内部分工，对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。如发包人对联合承包各方提起诉讼，联合承包各方的诉讼地位为共同被告。343、建设工程总承包纠纷案件的法律适用。人民法院除审
2、查争议部分的合同内容外，还应当审查工程总承包的统一适用条件，不能只考量纠纷部分的合同内容。法官行使自由裁量权时，除应当考量争议部分的利益平衡外，还应当顾及当事人在总承包合同中整体利益的平衡。345、建筑法不能涵盖的建筑活动。（1）解释适用范围不局限于建筑法规定的建筑活动，对修筑铁路、高速公路、港口、码头、水利工程、地下建筑等活动也应当适用。（2）解释不适用农村集镇建房活动，此类活动应当适用建设部有关农村集镇建房管理规定。（3）装修工程是否属于合同法规定的施工合同范畴，看法不一，本人倾向不属于施工合同范围。理由：行政法规建设工程质量管理条例第2条第2款规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑
3、工程、线路管理和设备安装工程及装、修工程。此规定表明，装修合同属于建设工程，但不属于施工合同范围，是独立于施工合同之外的独立合同。建筑市场现实情况是，装修工程可分为施工分包工程和独立的装修工程两种情况。本人倾向因独立的装修工程签订的合同纠纷案件原则上不适用解释，而应当参照建设部有关装饰装潢的规范性文件处理；已经成为施工合同的分包工程的装修工程合同纠纷应当适用解释规定。346、农民自建住房是否适用建筑法。最高人民法院民一庭倾向性意见：建筑法第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建。（1）农民将工程承包给个体工匠
4、施工，其建设行为受村庄和集镇规划建设管理条例调整，（2）而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受到建筑法调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建筑施工合同。347、正确处理承揽合同与建设工程合同关系。（1）建设工程合同是特殊的承揽合同。一般认为，建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还具有以下特点：合同标的物的特定性，合同主体的限定性，合同管理的特殊性，合同形式的要式性。本人认为，承揽合同（包括建设工程合同）还应当具有以下的两个特点：一是当事人签订合同的基础是基于相互信任,承揽人应当独立完成工作任务。二是合同当事人应当相互协作。相互协作是承揽合同
5、的原则和基础，违反协作义务即构成根本性违约。（2）建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。作者认为不享有留置权。理由为：首先，合同法第二百八十六条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，属于合同法第十六章有规定的情形，不应当适用合同法第十五章承揽合同的规定。其次，法学界主导观点认为合同法第286条规定的优先权性质为法定抵押权，具有物权的追及效力，权利始终附着在标的物上，不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求，无需再赋予承包人以留置权，故承包人不享有留置权。（3）承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。关于合同法第268条
6、规定的定作人的随时解除权。该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲，应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性，因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就着一点，理论界和实务界已基本达成共识。从解释第810条规定的文义内容解读，该部分司法解释条文原则上是对合同法总则第九十四条的解释，原则上发包人不享有任意解除权。（4）承揽合同中有关定作物质量瑕疵，定作人可以减少价款的规定，适用于施工合同。解释第11条规定表明：一是合同法在承揽合同部分有关标的物质量瑕疵适用减少报酬的规定适用于施工合同。二是工程质量瑕疵首先应当由承包人承担无偿修理、返工
7、、改建的责任和义务，这既是承包人的责任和义务，在某种程度上讲，也是承包人的权益。解释第8条第（3）项规定：承包人已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的情况下，发包人才有权解除合同。换句话说，承包人未拒绝修复的，不能解除施工合同，另行指定他人修复。348、准确认定和正确把握涉及“黑白合同”案件的裁判尺度。一般认为，招标公告为要约邀请，投标为要约，中标为承诺。（1）通过招投标签订的施工合同与通过其他形式签订的施工合同一样，都需要通过经济洽商记录等形式不间断地对主合同补充、细化后，才能够全面实际履行，不能因此认定当事人签订了“黑合同”。（2）“备案”不是认定“黑白合同”的法定依据，而是参考因素之
8、一。350、合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。合作开发房地产合同中的合作一方按照合同约定负责开发项目建设的合同义务，由其作为发包人与施工企业签订施工合同，在发包人无力偿还工程欠款时，其他合作方对其偿还工程欠款原则上不承担连带责任。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。合作开发房地产合同各方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。具体讲，根据债权合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。此外，人民法院还应当审查除发包人以外的合作各方是
9、否存在取代原发包人或因加入债的履行而与施工合同发包人成为共同发包人的事实。如存在，应当对欠付工程价款承担连带责任。全面实际参与了施工合同实际履行行为表现为：与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等。352、应当按照施工合同约定内容、方式结算工程款。合同约定按固定总价方式结算工程款的，应当按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。发包人未在合同约定的审价期限内审价，视为认可施工人报价。353、财政评审中心作出的审核结论原则上不能作为工程结算依据。最高人民法院民一庭经研究认为：财政部门对财政的评定审核是国家对建设单位基本
10、建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的及履行。但是，建设合同中明确约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。354、经建设单位聘用的监理工程师签订的工程量月报表，原则上不能直接作为工程结算依据。不能将监理单位单纯看为发包人的利益代表。监理工程师签认的工程量月报表不发生签证效力。（1）监理工程师不具备签认工程决算月报表的法定职责。（2）审核监理合同约定内容。如监理合同约定监理工程师具备签署工程月报表职责，此约定对承包人并不发生效力；只有在施工合同中有此约定，才对承包人发生签证效力。（3）看交易惯例。如施工过程中，监理工程师具有签认施工月报表的工作惯例。
11、对签认的结果，各方当事人未提出异议，唯独对一份或几份签认结果不认可，应当认定此签认行为构成了表见代理行为，应当认定监理工程师对施工月报表的签认效力。除上述情况外，监理工程师对施工月报表的签认行为，不发生签证效力。即经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，原则上不能直接作为工程结算依据。355、第三人依据发包方委托对工程结算报告出具审核意见的法律效力这属于发包方的内部审核，第三人就其审核工作对发包方负责。当发包方授权或者委托第三人与承包方直接进行工程款决算审核工作时，第三人依据发包方的授权，代表发包方与承包方进行工程的决算工作，双方达成一致意见，视为发包方与承包方达成的一致意见，可以作为承、发包双方决算工程款的依据。356、审计机关对国家建设项目决算审计的性质及在诉讼中的效力在建筑工程承包合同纠纷中，审计机关对国家建设项目的决算审计仅是确认工程价款的证据之一，并非最终决算依据，更不能对抗生效判决。当审计机关对国家建设项目依法审计的工程价款与当事人已确认的工程价款不一致时，一般应以当事人的约定作为法院的判决依据。 5 / 5
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