1、八种挂靠情形解读1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的本项所述情形系“挂靠”定义中所明确包含的挂靠情形。属于比较典型、比较常见的挂靠行为。行政机关、司法机关发布的规范性文件中基本上均将该种情形规定为“挂靠”行为。应当注意的是，本项中的“其他施工单位”应当是“具有所承揽工程相对应的资质等级”的施工单位。首先，挂靠人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，基本上都是为了借用有资质的施工单位的资质，即挂靠行为的表象为挂靠人以其他有资质的施工单位的“名义”承揽工程，但其本质在于挂靠人“借用”有资质施工单位的“资质”来承揽工程，故被挂靠人应当是具有与所承揽工程相对应的资质等级的施工单位。
2、2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的本项所述情形也系“挂靠”定义中明确包含的挂靠情形，行政机关、司法机关发布的规范性文件中也基本上均将该种情形规定为“挂靠”行为。需要注意的是：(1)如资质等级低的施工单位不具备所承揽工程的施工资质，其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程，构成挂靠行为当无疑义；可能会有争议的是，如果资质等级低的施工单位具备所承揽工程的施工资质，其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程，或者资质等级高的施工单位处于某些因素的考虑，其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程，又或者是相同资质等级
3、的施工单位之间相互借用资质承揽工程，是否构成挂靠行为？建筑法第二十六条和建设工程质量管理条例第二十五条均明确规定“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”，而不是仅禁止“不具备所承揽工程施工资质的施工单位以其他建筑施工企业的名义承揽工程，因此，即便资质等级低的施工单位具备所承揽工程的施工资质，其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程，或者资质等级高的施工单位处于某些因素的考虑，其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程，又或者是相同资质等级的施工单位之间相互借用资质承揽工程，均构成挂靠行为。一言以蔽之，挂靠人的资质等级应在所不问。(2)本项所述情形中还应包括“不具有施工总承包资质
4、的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程”的情形。3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依作为发包单位的除外在正常、合法的施工承包关系中。施工单位(包括施工总承包和专业承包单位)在承接工程之后，其承包范围内的所有工程(包括专业工程)应由其自行施工，或者依法将其承包范围内的专业工程分包给其他单位。通常情况下，施工单位需要将其承包范围内的专业工程分包给其他单位施工的，应当由该施工单位作为专业分包工程的发包单位，即施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应是相同的。如果专业分包工程的发包单位不是该工程的总承包单位或专业承包单位的，则可能存在
5、挂靠情形，如果相关单位不能进行合理解释并提供材料证明的，应认定为挂靠。但应注意以下3个问题：(1)该种挂靠情形要求施工单位与其承包范围内专业工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人地位的分支机构(如系施工单位分公司)的，则不能当然地认定为挂靠。(2)该种挂靠情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，在工程实践中，建设单位往往会在施工合同中约定建设单位可直接发包或指定发包部分专业工程，建设单位依据施工合同中的该等约定发包专业工程(即作为专业工程的发包单位)，不能认定为挂靠。而且，即使建设单位在缺乏合同约定的情况下发
6、包部分专业工程，也是构成建设单位的违法发包行为，而不能认定为挂靠。(3)出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供证明材料，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违约行为(如转包)的，则不应认定为挂靠行为或认定构成其他违法行为。4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的建筑业企业资质管理规定第六条规定“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”在正常、合法的施工承包关系中，施工单位(包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位)在承包工程后，施工单位可以将其承包范围内的劳务作业
7、分包给具有劳务分包资质的单位施工。通常情况下，施工单位需要将其承包范围内的劳务作业分包给其他单位施工的，应当由该施工单位作为劳务作业的发包单位，即施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果劳务作业的发包单位不是该工程的施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位的，则可能存在挂靠情形，但也可能是存在其他违法行为如转包，即劳务分包的发包单位是转承包人。因此，出现本项所述情形时，应当详细核查相关单位和个人，若排除了转包，则应认定是该发包单位是挂靠了。5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工
8、资或社会养老保险关系的建设工程质量管理条例第二十六条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。”在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等实际管理人员，通常情况下，这些实际管理人员应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳功工资及社会保险关系，如果这些实际管理人员(尤其是项目负责人、项目经理)中的一人以上与施工单位之间没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，则可能存在挂靠情形，如
9、果相关单位或个人不能进行合理解释和提供材料证明的，应认定为挂靠。需要注意的是，出现本项所述情形，除了可能存在挂靠情形外，还可能存在关联公司之间相互借用人员、劳务派遣等情形，亦可能存在其他违法行为(如转包)。因此，在出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的，则不应认定为挂靠行为或认定构成其他违法行为。6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的在正常、合法的
10、施工承包关系中，施工单位(包括施工总承包单位和专业承包单位)在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，实际施工单位与建设单位之间应当存在直接的工程款收付关系，相应的工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位一致。如果实际施工单位与建设单位之间没有工程款收付关系，包括实际施工单位的工程款系由建设单位之外的其他单位所付，以及建设单位将工程款支付给实际施工单位之外的其他单位(包括施工合同中约定的承包单位)；或者建设单位将工程款支付给施工合同约定的承包单位之外的其他单位的，则可能存在着挂靠情形。如果相关单位或个人不能进行合理解释并提供证明的，应认定为挂靠。需要注意的是，出现本项
11、所述情形，除了可能存在挂靠情形之外，还可能存在各方当事人对程款支付作出特别安排等情形，因法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排(包括建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等)，因此，施工合同同当事人在施工合同中对工程款支付作出特别安排本身并不违法，如果相关单位能够提供证据证明并不存在“挂靠情形，则不应认定为挂靠。同时，出现本项所述情形是，应允相关许单位或个人进行解释和提供证明材料证明。如相关单位或个人能够进行合理解释并提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的，则不应认定为挂靠行为或认定构成其他违法违法行为。7、合同约定由施工总承包单位或专业
12、承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的正常、合法的施工承包关系中，施工单位(包括施工总承包单位和专业承包单位)在承接工程之后，应当按照施工合同约定负责采购或租赁主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，如果按照施工合同约定应当由施工单位负责采购或租赁的主要建筑材料构配件及工程设备或租赁的施工机械设备系由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，则可能存在挂靠情形。需要注意的是，出现本项所述情形，除了
13、可能存在挂靠情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票己遗失损毁情况。法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除采购、租赁材料设备外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为挂靠。同时，在出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释并提供材料证明其不构成挂靠行为或构成其他违法行为(如转包)的，则不应认定为挂靠行为或认定构成其他违法行为。8、法律法规规定的其他挂靠行为本项所述情形为兜底
14、条款。应当注意的是，此处的“法律法规”应当仅指法律和和行政法拥，而不包括地方性法规和部门规章。以上八种挂靠情形，第一种、第二种根据系根据管理办法对挂靠的定义直接规定的两种情形；第三种至第七种情形是根据目前建筑市场广泛存在的违法行为而归纳出的可以认定为挂靠的情形，对认定查处挂靠行为具有重要的现实指导意义。挂靠的核心是挂靠人以其他有资质的施工单位(被挂靠人)的名义承揽工程，一般情况下，被挂靠人并不参加工程项目施工和管理，而只收取挂靠费用。导致工程项目管理混乱、效率低下，这也是众多质量、安全事故的根源；第八种情形是兜底条款，挂靠会随着司法实践呈现处不同的形式，为了保证条款的完备性和实用性应有兜底条款。 5 / 5
全部分类
免费下载资料库
10000份+资源包
千万vip文档畅享下载
下载文档文件编辑即用
网站精选百万好案
百万工程地产工作者都在用
微信扫一扫登录
