建筑施工企业《新版安全生产法》行政处罚法与安全责任追究培训课件（117页）.pptx

1、行政处罚法与安全行政处罚法与安全生产法律责任的追究生产法律责任的追究前言违反安全生产法律法规的规定，实施危害安全的行为，就必须追究相应的法律责任，包括行政处罚责任和刑事责任，才能迫使有关安全生产责任人认真履行安全生产责任。因此，实施行政处罚不仅需要援引有关安全生产方面的实体法律法规的规定以及安全生产标准，又要适用行政处罚法有关行政处罚的原则和程序的规定。安全监管常用法规范依据安全监管常用法规范依据（一）法律（一）法律1. .中华人民共和国行政处罚法中华人民共和国行政处罚法（2017年修正本）2.中华人民共和国行政许可法3.中华人民共和国安全生产法4.中华人民共和国突发事件应对法5.中华人民共和

2、国矿山安全法（2009年修正本）6.中华人民共和国煤炭法（二）行政法规（二）行政法规1.危险化学品安全管理条例（2013年修正本）2.安全生产许可证条例（2014年修正本）3.铁路安全管理条例4.电力安全事故应急处置和调查处理条例5.铁路交通事故应急救援和调查处理条例6.城镇燃气管理条例7.特种设备安全监察条例8. 烟花爆竹安全管理条例9. 易制毒化学品管理条例10.预防煤矿生产安全事故的特别规定11.建设工程安全生产管理条例12.铁路运输安全保护条例13.生产安全事故报告和调查处理条例14.煤矿安全监察条例15.中华人民共和国矿山安全法实施条例16.使用有毒物品作业场所劳动保护条例17.国务

3、院关于特大安全事故行政责任追究的规定18.水库大坝安全管理条例（三）司法解释（三）司法解释1.办理危害矿山生产安全刑事案件应用法律若干问题的解释（四）规章（四）规章1.国家安全生产监督管理总局令（第93号）烟花爆竹生产经营安全规定2018-01-24 2.国家安全生产监督管理总局令（第92号）煤矿安全培训规定2018-01-19 3.国家安全生产监督管理总局令（第91号）冶金企业和有色金属企业安全生产规定2018-01-22 4.国家安全生产监督管理总局令（第90号）建设项目职业病防护设施“三同时”监督管理办法2017-03-24 5.国家安全生产监督管理总局令（第89号）国家安全监管总局关于

4、修改和废止部分规章及规范性文件的决定2017-03-23 6.国家安全生产监督管理总局令（第88号）生产安全事故应急预案管理办法2016-06-08 7.国家安全生产监督管理总局令（第87号）煤矿安全规程2016-03-25 8.国家安全生产监督管理总局令（第86号）煤矿企业安全生产许可证实施办法2016-03-02 9.国家安全生产监督管理总局令（第85号）煤矿重大生产安全事故隐患判定标准2015-12-08 10. 国家安全生产监督管理总局令（第73号）煤矿作业场所职业病危害防治规定2015-03-01 11. 国家安全生产监督管理总局令（第66号）食品生产企业安全生产监督管理暂行规定20

5、15-05-29 12.国家安全生产监督管理总局令（第65号）烟花爆竹经营许可实施办法2013-10-2313.危险化学品登记管理办法14.生产安全事故应急预案管理办法15.冶金企业和有色金属企业安全生产规定16.烟花爆竹企业安全许可证实施办法17.危险化学品经营许可证管理办法18.危险化学品输送管道安全管理规定19.金属非金属地下矿山企业领导带班下井及监督检查暂行规定20.尾矿库安全监督管理规定21. 海洋石油安全管理细则22. 安全生产违法行为行政处罚办法23.安全生产事故隐患排查治理暂行规定24.生产安全事故信息报告和处置办法（五）地方性法规1. 江苏省安全生产条例2. 南京市安全生产条

6、例（六）技术标准（六）技术标准1. 25项安全生产行业标准目录2. 37项安全生产行业标准目录3.31项安全生产行业标准目录 4. 26项安全生产行业标准目录 5.18项安全生产行业标准目录（七）规范性文件（或行政政策）（七）规范性文件（或行政政策）1. 关于印发安全生产监管执法监督办法的通知 2018-03-12 2.关于做好特种作业(电工)整合工作有关事项的通知 2018-02-07 3.江苏省危险化学品建设项目安全监督管理实施细则4.关于进一步加强监管监察执法促进企业安全生产主体责任落实的意见 5.关于进一步加强监管监察执法促进企业安全生产主体责任落实的意见 6.印发危化品企业事故隐患排

7、查治理实施导则的通知 7.关于做好特种作业（电工）整合工作有关事项的通知8. 非煤矿山安全生产“十三五”规划一、行政处罚的概念和类型一、行政处罚的概念和类型（一）行政处罚的概念（一）行政处罚的概念行行政政处处罚罚是是指指法法律律、法法规规、规规章章规规定定的的有有权权行行政政机机关关或或被被授授权权组组织织，依依法法对对违违反反行行政政法法规规定定的的行行政政相相对对人人的的合合法法权权益益加加以以限限制制或或者者剥剥夺夺，从从而而实实现现制制裁裁目目的的的的具具体体行行政行为。政行为。草草案案规规定定：行行政政处处罚罚是是指指行行政政机机关关依依法法对对违违反反行行政政管管理理秩秩序序的的公

8、公民民、法法人人或或者者其其他他组组织织，以以减减损损权权益益或或者者增增加加义义务务的的方方式式予予以惩戒的行为。以惩戒的行为。【讨论讨论】1 1、没没收收违违法法所所得得、责责令令改改正正违违法法行行为为、责责令令退退还还违违法法收收取取的的财财物物、责责令令拆拆除除违违章章建建筑筑等等，是是否否属属于于行行政政处处罚罚？交交通通违违章章记记分分是否为处罚？是否为处罚？2 2、行行政政机机关关将将相相对对人人的的违违法法行行为为予予以以公公示示，是否属于行政处罚？为什么？是否属于行政处罚？为什么？3 3、环环境境保保护护法法上上的的按按日日连连续续处处罚罚是是否否属属于于行政处罚？行政处罚

9、？【例】新的安全生产法第60条规定：对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。显然这一规定与行政许可法关于撤销行政许可的规定不一致。安全生产许可证条例第14条第2款规定：安全生产许可证颁发管理机关应当加强对取得安全生产许可证的企业的监督检查，发现其不再具备本条例规定的安全生产条件的，应当暂扣或者吊销安全生产许可证。【问题】对安全生产许可证持有者事后不具备安全生产许可条件的，到底应当如何处理？（二）行政处罚与行政处分的区别（二）行政处罚与行政处分的区别 作出决定的主体范围不同作出决定的主体范围不同 所制裁的对象不同所制裁的对象不同 采取的形式不同采

10、取的形式不同 行为的性质不同行为的性质不同 所依据的法律、法规不同所依据的法律、法规不同 两者的救济途径不同两者的救济途径不同 行政行政 处罚处罚 人身自由罚人身自由罚 声誉罚声誉罚 财产罚财产罚 资格罚（能力罚）资格罚（能力罚） 责令作为或不作为罚责令作为或不作为罚 行政拘留行政拘留 警告、警告、通报批评通报批评、剥夺荣誉称号、剥夺荣誉称号 罚款、没收财物（非法罚款、没收财物（非法财物和违法所得）财物和违法所得）降低资质等级降低资质等级，吊销、暂，吊销、暂扣许可证和执照扣许可证和执照 责令停产停业、责令停产停业、责令关闭、责令关闭、限制开展生产经营活动限制开展生产经营活动 、责令降价出售、限

11、制从业责令降价出售、限制从业等等 （三）行政处罚的种类（三）行政处罚的种类【例例】根据根据税收征收管理法实施细则税收征收管理法实施细则的规定，税务局的稽查局的规定，税务局的稽查局专司偷税、逃避专司偷税、逃避追缴欠税、骗税和抗税案件追缴欠税、骗税和抗税案件的查处。在合的查处。在合肥中院审理的一个案件中，某县地方税务肥中院审理的一个案件中，某县地方税务局稽查局根据国家税务总局国税函局稽查局根据国家税务总局国税函20032003140140号文的规定，对号文的规定，对一公司少申报缴纳税款一公司少申报缴纳税款和对个人所得税未履行代扣代缴法定义务和对个人所得税未履行代扣代缴法定义务的行为的行为进行了处罚

12、，为此，法院判决撤销进行了处罚，为此，法院判决撤销了稽查局的行政处罚决定。了稽查局的行政处罚决定。【问问】法院为什么要撤销稽查局的处罚决法院为什么要撤销稽查局的处罚决定？定？二、行政处罚的原则二、行政处罚的原则处罚法定原则（实施处罚的主体、处罚依据、处罚法定原则（实施处罚的主体、处罚依据、处罚程序法定）处罚程序法定） 处罚与教育相结合原则处罚与教育相结合原则 公开、公正原则（处罚依据事先公开、处罚过公开、公正原则（处罚依据事先公开、处罚过程公开；过与罚相当）程公开；过与罚相当） “一一事事不不两两罚罚款款”原原则则（对对同同一一违违法法行行为为不不得得给予两次以上同类处罚）给予两次以上同类处罚

13、）保障当事人权益原则保障当事人权益原则 （陈述权、申辩权、要求（陈述权、申辩权、要求听证权、要求说明理由权、救济权）听证权、要求说明理由权、救济权） 行行政政处处罚罚的的原原则则草案增加规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定执行。【例例】能如此一罚了之吗？能如此一罚了之吗？据报道，北京市海淀区工商局曾查获一据报道，北京市海淀区工商局曾查获一家生产面包的企业，理由为：该企业的家生产面包的企业，理由为：该企业的操作间不符合卫生标准，成品面包随地操作间不符合卫生标准，成品面包随地堆放，而且苍蝇光顾其间，产

14、品包装上堆放，而且苍蝇光顾其间，产品包装上未注明生产日期等等。鉴于此，工商部未注明生产日期等等。鉴于此，工商部门对其罚款门对其罚款2 2万元，同时提醒市民注意产万元，同时提醒市民注意产品的生产日期。品的生产日期。【问题问题】工商局的做法存在什么问题？工商局的做法存在什么问题？【问题】行政处罚法规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。当事人因违法行为获取的违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。而土地管理法第77条规定，对于非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占

15、用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。结合王维军、宋继承案的案情看，如何做才能达到限期改正违法行为的要求？分析：责令改正违法行为，可以有多种可分析：责令改正违法行为，可以有多种可能性：一是能性：一是责令限期补办征地批文，给予责令限期补办征地批文，给予补偿，并对征地公告发布前违法用地带来补偿，并对征地公告发布前违法用地带来的损害给予赔偿的损害给予赔偿；二是；二是责令限期退还非法责令限期退还非法占用的土地拆除违法建设的建筑物和设施，占用的土地拆除违法建设的建筑物和设施，恢复土地原状，赔偿损失恢复土地原状

16、，赔偿损失。因此，自然资。因此，自然资源主管部门在查处违法用地案件时，不能源主管部门在查处违法用地案件时，不能忽视忽视行政处罚法行政处罚法对改正违法行为方面对改正违法行为方面的要求。的要求。土地管理法土地管理法第第7777条明显存在条明显存在巨大缺陷。巨大缺陷。行政处罚行政处罚的的设定权限设定权限 行政法规行政法规 地方性法规地方性法规 规章规章 限制人身自由的行政处罚限制人身自由的行政处罚 限制人身自由和吊销企业营业执照限制人身自由和吊销企业营业执照 警告、通报批评和一定数量的罚款警告、通报批评和一定数量的罚款 法律法律 所有的行政处罚所有的行政处罚其他规范性文件其他规范性文件 行政处罚行政

17、处罚三、行政处罚的设定三、行政处罚的设定 草案增加规定：法律对违法行为未作出行政处罚草案增加规定：法律对违法行为未作出行政处罚规定，规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。设定行政处罚的情况。法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性

18、法规为实施法律、行政法规，可以补充设地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。当说明补充设定行政处罚的情况。【问题问题】南京市城市治理条例南京市城市治理条例只设只设定了在某种情况下行政机关可以定了在某种情况下行政机关可以吊销渣吊销渣土处置核准的处罚土处置核准的处罚，并未设定，并未设定暂扣暂扣渣土渣土处置核准的处罚，那

19、么处置核准的处罚，那么南京市渣土管南京市渣土管理办法理办法作为规章能否对违法行为情节作为规章能否对违法行为情节轻微的情形，授权行政机关可以暂扣渣轻微的情形，授权行政机关可以暂扣渣土处置核准的处罚？土处置核准的处罚？草案还增加规定：国务院部门和省、自治草案还增加规定：国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门应当定区、直辖市人民政府及其有关部门应当定期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，期组织评估行政处罚的实施情况和必要性，对不适当的行政处罚事项，应当提出修改对不适当的行政处罚事项，应当提出修改或者废止的建议或者废止的建议。【问题问题】北京市的地方性法规规定，对逾北京市的地方性法规规定，

20、对逾期未缴纳道路停车费的，处期未缴纳道路停车费的，处200200元以上罚款。元以上罚款。该规定本来就是北京市政府为了确保停车该规定本来就是北京市政府为了确保停车费收取到位而有意规定的。对于这样的不费收取到位而有意规定的。对于这样的不合理规定，应由谁来提出废止或修改的建合理规定，应由谁来提出废止或修改的建议？议？四、违法行为的构成要件四、违法行为的构成要件【例例1 1】偷税行为的构成要件偷税行为的构成要件（1 1）纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，）纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者（或者（2 2）在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者）在帐簿上多列支出或者不列

21、、少列收入，或者（3 3）经税务机关通知申报而拒不申报或者（）经税务机关通知申报而拒不申报或者（4 4）进行虚假的）进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的（第纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的（第6363条）条）偷税的构成要件：偷税的构成要件：1 1、行为主体是纳税人；、行为主体是纳税人；2 2、主观上存在逃避应纳税款的故意；、主观上存在逃避应纳税款的故意；3 3、客观方面表现为四类行为之一，从而达到了不缴或者少、客观方面表现为四类行为之一，从而达到了不缴或者少缴应纳税款的结果。缴应纳税款的结果。4 4、侵犯的客体是国家的税收管理秩序。、侵犯的客体是国家的税收管理秩序。【例例2 2】举报人举

22、报兴华市兴合烟花爆竹有限公司举报人举报兴华市兴合烟花爆竹有限公司（以下简称（以下简称“兴合公司兴合公司”）出让、出借批发许可证）出让、出借批发许可证要求安监部门吊销其批发许可证的主张是否成立？要求安监部门吊销其批发许可证的主张是否成立？举报人提供的证据有五份，即招聘报名表竞聘须知承诺书承包经营合同以及2010年10月8日聘用总经理目标责任书。从形式上来看，前四份证据没有任何人签字，更无兴合公司盖章，第五份证据虽有人签名，但也没有盖兴合公司的印章，所以，不能认定这些证据与兴合公司有关联。从内容方面来看，几份证据所涉及的是企业内部承包经营管理行为，没有一份证据能证明兴合公司实施了出让、出借烟花爆竹

23、经营（批发）许可证的违法经营行为。烟花爆竹企业与其他企业一样，有依其自身的章程所享有的独立自主地处理公司内外部管理事务并排除他人非法干涉的权利。兴合公司采取聘任总经理，通过承包的方式对公司进行经营管理，属于公司自治的范畴。承包合同在民法上仅属于兴合公司与承包人之间签订的内部协议，它约束的仅是双方之间的经济责任关系，对外部而言，就承包人经营活动承担民事责任的主体依然是兴合公司。所以，该承包经营的做法既不违反公司对外独立承担民事责任的企业法人制度，也与公司在行政法上必须遵守国家有关烟花爆竹经营许可制度不矛盾。国家安监总局颁布的规章烟花爆竹经营许可实施办法第十五条规定：“烟花爆竹经营单位不得转让、买

24、卖、出租、出借、冒用或者伪造烟花爆竹经营许可证”。所以，如果举报人有足够证据证明兴合公司存在变相出让、出借批发许可证的事实，但因法律、法规并未规定在此种情况下可以吊销兴合公司许可证，因此安监局无法满足举报人关于吊销兴合公司批发证件的要求。安监局收到来信后，可以根据情况决定是否对兴合公司进行调查：首先，如果认为兴合公司存在变相出让或出借批发许可证的嫌疑，并试图依照烟花爆竹经营许可实施办法第26条第2款以及第21条规定， 对兴合公司作出没收违法所得并处2万元以上10万元以下罚款的处罚决定的话，安监局至少必须收集到足够证据证明承包人独立以自己个人的名义进行烟花爆竹批发活动的以下事实成立：（1）承包人

25、招聘员工都是以自己个人的名义与员工签订合同，而不是以兴合公司的名义；（2）承包人在从事经营活动时是以承包人个人的名义与他人签订经营合同，并对外承担责任，而不是以兴合公司的名义和经营条件对外承担责任；（3）承包人是以自己的名义缴纳相关税费，而非以兴合公司的名义。其次，如果认为兴合公司因工作人员的变动可能不再具备批发许可的条件，并试图依照安全生产法第五十四条的规定，撤销颁发给兴合公司的批发许可的话，则贵局必须调查收集证据证明兴合公司不再具备烟花爆竹经营许可实施办法第5条规定的许可条件。真正的问题在于如何解释法律上的“出租、出借许可证”以及行政许可法上的“变相转让许可证”？【例例3 3】在食药局处罚

26、餐饮公司生产经营不在食药局处罚餐饮公司生产经营不合格的食品案中，如何解释合格的食品案中，如何解释食品安全法食品安全法第第2828条的规定的生产经营条的规定的生产经营“兽药残留超过兽药残留超过食品安全标准限量的动物性食品食品安全标准限量的动物性食品”行为的行为的构成要件？是否应以餐饮公司存在构成要件？是否应以餐饮公司存在“主观主观上的过错上的过错”作为该违法行为的构成要件？作为该违法行为的构成要件？草案增加规定：草案增加规定：当事人有证据证明没有主当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定规另有规定的，从其规定。【例例4

27、4】非法营运行为的构成要件是什么？非法营运行为的构成要件是什么？如果某驾驶员下班时顺路带了一个人并收如果某驾驶员下班时顺路带了一个人并收取了费用，是否构成非法营运？取了费用，是否构成非法营运？类比犯罪行为的构成要件：主体类比犯罪行为的构成要件：主体+ +主观方面主观方面+ +客体客体+ +客观方面客观方面（一）违法行为的一般构成要件：行为人（一）违法行为的一般构成要件：行为人+ +行为行为+ +违反某法规定违反某法规定（二）违法行为的特殊构成要件：主观上（二）违法行为的特殊构成要件：主观上存在过错；产生损害结果存在过错；产生损害结果【例例1 1】内幕交易行为的构成要件：知悉内幕信息内幕交易行为

28、的构成要件：知悉内幕信息的人的人+ +利用内幕信息利用内幕信息+ +在内幕信息公开前买卖证券在内幕信息公开前买卖证券【例例2 2】非法营运行为的构成要件：非法营运行为的构成要件：没有获得客运没有获得客运经营许可的人经营许可的人+ +在一定期限内在一定期限内+ +以牟利为目的以牟利为目的+ +反反复多次复多次+ +与他人签订运输合同并收取费用与他人签订运输合同并收取费用五、行政处罚中法律法规的适用五、行政处罚中法律法规的适用草案增加规定（从旧兼从轻的规则）：草案增加规定（从旧兼从轻的规则）： 行行政处罚的依据适用违法行为发生时的法律、政处罚的依据适用违法行为发生时的法律、法规和规章的规定。但是，

29、作出行政处罚决法规和规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规和规章已被修改或者废止，定时，法律、法规和规章已被修改或者废止，且新的法律、法规和规章不认为是违法行为且新的法律、法规和规章不认为是违法行为或者处罚较轻的，适用新的法律、法规和规或者处罚较轻的，适用新的法律、法规和规章。章。草案同时规定：草案同时规定：行政处罚行政处罚没有依据或者实施没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。，行政处罚无效。违反法定程序构成重大且明显违法的违反法定程序构成重大且明显违法的，行政，行政处罚无效。处罚无效。【例例】刘亚兵注册安全工程师的执刘亚兵注册安全工程师的执

30、业证期限届满，未再进行注册。对业证期限届满，未再进行注册。对于其以个人名义承揽聚鑫公司间二于其以个人名义承揽聚鑫公司间二氯苯技改项目的竣工图绘制和转包氯苯技改项目的竣工图绘制和转包验收评价工作，江苏省安监局能不验收评价工作，江苏省安监局能不能吊销他的注册安全工程师的执业能吊销他的注册安全工程师的执业证？法律依据是证？法律依据是行政许可法行政许可法和和注册安全工程师管理规定注册安全工程师管理规定。分析：首先，针对刘亚兵的违法行为，可以适用分析：首先，针对刘亚兵的违法行为，可以适用注册安全工程师管理规定注册安全工程师管理规定第第3030条从重处罚。条从重处罚。刘刘亚兵的注册安全工程师执业证于亚兵的

31、注册安全工程师执业证于20092009年年6 6月初注册，月初注册，有效期为有效期为3 3年。该执业证年。该执业证20122012年有效期届满后，未再年有效期届满后，未再申请注册，因此刘亚兵的注册安全工程师执业证已申请注册，因此刘亚兵的注册安全工程师执业证已经失效。根据经失效。根据注册安全工程师管理规定注册安全工程师管理规定（以下（以下简称简称管理规定管理规定）第十五条和第十六条的规定，）第十五条和第十六条的规定，刘亚兵要继续从事原被许可的活动必须重新申请注刘亚兵要继续从事原被许可的活动必须重新申请注册安全工程师执业证，且旧的执业证应依法注销。册安全工程师执业证，且旧的执业证应依法注销。这就意

32、味着这就意味着管理规定管理规定已经把注册安全工程师执已经把注册安全工程师执业证已经失效的情况下原被许可人继续从事原被许业证已经失效的情况下原被许可人继续从事原被许可活动的，视为从来没有获得过注册安全工程师执可活动的，视为从来没有获得过注册安全工程师执业证，构成业证，构成管理规定管理规定第第3030条规定的条规定的“未经注册未经注册擅自以注册安全工程师名义执业擅自以注册安全工程师名义执业”的违法行为，可的违法行为，可以按第以按第3030条进行处罚。因为刘亚兵还存在以个人名条进行处罚。因为刘亚兵还存在以个人名义承揽聚鑫公司间二氯苯技改项目的竣工图绘制和义承揽聚鑫公司间二氯苯技改项目的竣工图绘制和转

33、包验收评价工作的情节，可以考虑从重处罚。转包验收评价工作的情节，可以考虑从重处罚。其次，其次，适用注册安全工程师管理规定第适用注册安全工程师管理规定第3232条的条的规定吊销刘亚兵执业证，并不恰当规定吊销刘亚兵执业证，并不恰当，因为：，因为：1. 1.管理规定第三十二条规制的对象是注册安全工程师的违法行为。根据该管理规定第三条“本规定所称的注册安全工程师是指并按照规定注册取得中国注册安全工程师执业证和执业印章的人员”的规定，第三十二条针对的对象应该解释为注册取得执业证的人员，而不包括未注册的取得执业证人员和执业证已经失效的人员。因此，对于执业证已经失效的刘亚兵，适用第32条的规定并不恰当。2.

34、 2.刘亚兵的执业证已经失效，吊销没有任何意义刘亚兵的执业证已经失效，吊销没有任何意义，且以个人名义承接业务、收取费用的违法行为，已经被第30条规定的违法行为所吸收。六、行政处罚程序六、行政处罚程序 （一）处罚（一）处罚决定程序决定程序 简易程序简易程序 （当场处罚程序）（当场处罚程序） 一般程序一般程序 听证程序听证程序 （1 1）警告处罚、对公民处以）警告处罚、对公民处以5050元（元（200200元元）以下、对法人）以下、对法人或者其他组织处以或者其他组织处以10001000元元（30003000元元）以下罚款）以下罚款 （2 2）违法事实确凿并有法定）违法事实确凿并有法定依据。依据。

35、立案、调查取证，作出书面处罚决定立案、调查取证，作出书面处罚决定 责令停产停业、责令停产停业、责令关闭、限制从责令关闭、限制从业业 吊销许可证或者执照、吊销许可证或者执照、降低资质等级降低资质等级 较大数额罚款、较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物行政执法三项制度写进行政处罚法（草案）中。（一）行政执法公示制度行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定相关信息并说明理由。（二）执法全过程记录制度（二）执法全

36、过程记录制度行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。（三）重大执法决定法制审核制度（三）重大执法决定法制审核制度 有下列情形之一，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：(1)涉及重大公共利益的；(2)直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；(3)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；(4)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。行政机

37、关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备设置合理、标准合格、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当对记录内容进行审核，未经审核的，不得作为证据。行政机关应当及时通知当事人违法事实，并采取适当措施，方便当事人查询、陈述和申辩。（四）增加文明执法和回避的规定（四）增加文明执法和回避的规定1.1. 行政处罚应当由具有行政执法资格的执行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施。执法人员不得少于两人，法法人员实施。执法人员不得少于两人，法律另有规定的除外。执法人员应当文

38、明执律另有规定的除外。执法人员应当文明执法，尊重和保护当事人合法权益。法，尊重和保护当事人合法权益。2.2.执法人员与案件有直接利害关系或者有执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。其他关系可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。当事人提出回避申请的，有权申请回避。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，由行政机关负责行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定。决定作出前，不停止调查。人决定。决定作出前，不停止调

39、查。听证程序的基本规则：听证程序的基本规则：（1 1）在合理的时间（）在合理的时间（3 3日改为日改为5 5日日）之前通）之前通知当事人举行听证的时间和地点知当事人举行听证的时间和地点（2 2）内部职能分离）内部职能分离（3 3）公开进行）公开进行（4 4）回避的规则）回避的规则（5 5）质证与辩论的规则）质证与辩论的规则（6 6）根据听证笔录作决定（草案新增）根据听证笔录作决定（草案新增）（7 7）当事人及其代理人无正当理由拒不出）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，席听证或者未经许可中途退出听证的，视视为放弃听证权利为放弃听证权利，行政机关应当终止听证，行政机

40、关应当终止听证（草案新增）（草案新增）【例例1 1】某地交巡警支队吊销驾驶某地交巡警支队吊销驾驶执照听证案执照听证案告知听证地点不清，告知听证地点不清，听证过程中拒不将行政处罚依据的听证过程中拒不将行政处罚依据的证据出示给当事人证据出示给当事人【例例2 2】工商局在处罚煤气公司不正当竞争工商局在处罚煤气公司不正当竞争一案中，在听证程序结束后又调查搜集部一案中，在听证程序结束后又调查搜集部分证据作出处罚决定的依据。分证据作出处罚决定的依据。【例例3 3】适用当场处罚程序的，行政机关有适用当场处罚程序的，行政机关有时通过扣押当事人的财物如自行车等，强时通过扣押当事人的财物如自行车等，强迫当事人去指

41、定的银行缴纳罚款。迫当事人去指定的银行缴纳罚款。 【例例4 4】外地车辆因违章被罚款外地车辆因违章被罚款3030元，交警元，交警扣留了其驾驶执照，要求到指定银行交纳扣留了其驾驶执照，要求到指定银行交纳罚款后来取回。罚款后来取回。后两个例子都混淆了处罚决定程序和执行后两个例子都混淆了处罚决定程序和执行程序！程序！（二）行政处罚执行程序（二）行政处罚执行程序 执行程序执行程序 裁执分离，即作出罚款裁执分离，即作出罚款处罚的机关与收缴机构（指定银行）分离，处罚的机关与收缴机构（指定银行）分离，特殊情况例外。特殊情况例外。 例外情况是：例外情况是：2020元以下的罚款，不当元以下的罚款，不当场收缴以后

42、难以执行，以及在边远、水上、场收缴以后难以执行，以及在边远、水上、交通不便地区，当事人去指定银行缴纳罚交通不便地区，当事人去指定银行缴纳罚款确有困难，要求当场收缴的，行政机关款确有困难，要求当场收缴的，行政机关可以当场收缴。可以当场收缴。 强制执行程序强制执行程序 对被处罚人逾期不履行行政对被处罚人逾期不履行行政处罚决定的，处罚机关可以采取下列措施：处罚决定的，处罚机关可以采取下列措施：(1)(1)到到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加百分之三加处罚款（加处罚款的数额在行政复议或者行政诉处罚款（加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算）讼期间不予

43、计算）；(2)(2)根据法律规定，将查封、根据法律规定，将查封、扣押的财物扣押的财物拍卖拍卖、依法处理或者将冻结的存款、依法处理或者将冻结的存款、汇款汇款划拨抵缴罚款划拨抵缴罚款；(3)(3)根据法律规定，根据法律规定，采取其他采取其他行政强制执行方式行政强制执行方式；(4)(4)依照依照中华人民共和国行中华人民共和国行政强制法政强制法规定申请人民法院强制执行。规定申请人民法院强制执行。行政机关批准延期、分期缴纳罚款的，行政机关批准延期、分期缴纳罚款的，申请人民申请人民法院强制执行的期限，自暂缓或者分期缴纳罚款法院强制执行的期限，自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算期限结束之日起计算。七、

44、行政处罚中的证据规则七、行政处罚中的证据规则（一）行政处罚中的鉴定（如是否为危（一）行政处罚中的鉴定（如是否为危险化学品）险化学品）(1)(1)鉴定人在行政程序与在行政诉讼程序上的地位不鉴定人在行政程序与在行政诉讼程序上的地位不同：同：行政调查程序中的鉴定人只是行政协助人的地行政调查程序中的鉴定人只是行政协助人的地位，它并不具有中立的地位位，它并不具有中立的地位。（2 2）行政机关选定非官方鉴定人进行鉴定的行为，）行政机关选定非官方鉴定人进行鉴定的行为，在性质上属于公法契约，还是具体行政行为，目前在性质上属于公法契约，还是具体行政行为，目前存在争议。存在争议。（3 3）当事人应有权对行政机关所

45、为的鉴定报告提）当事人应有权对行政机关所为的鉴定报告提出意见，但若要给予当事人推翻行政机关鉴定报告出意见，但若要给予当事人推翻行政机关鉴定报告的观点，就必须允许其提出另一份鉴定报告，作为的观点，就必须允许其提出另一份鉴定报告，作为意见陈述之武器。意见陈述之武器。（4 4）若行政机关提供的鉴定报告与私人请专门机）若行政机关提供的鉴定报告与私人请专门机构提出的鉴定报告明显冲突，则有重为鉴定的必要构提出的鉴定报告明显冲突，则有重为鉴定的必要性，但是否重为鉴定，基本上有行政机关决定。性，但是否重为鉴定，基本上有行政机关决定。（二）能否从结果的违法状态直接推定行（二）能否从结果的违法状态直接推定行为人实

46、施了违法行为？为人实施了违法行为？参见食药局处参见食药局处罚案罚案【例例1 1】某车的车牌号被一片树叶所遮挡，某车的车牌号被一片树叶所遮挡，交警认定车主实施了违法遮挡车牌号的行交警认定车主实施了违法遮挡车牌号的行为，要给予处罚，引发争议。为，要给予处罚，引发争议。【例例2 2】江苏省交通厅强制拆除拓宽后的道江苏省交通厅强制拆除拓宽后的道路两侧建筑控制区范围内的广告牌案路两侧建筑控制区范围内的广告牌案（三）举证责任的分配（三）举证责任的分配以以“闯黄灯闯黄灯”应否处罚的争议、江宁住建局变更错误抵应否处罚的争议、江宁住建局变更错误抵押登记案为例押登记案为例（四）法律推定（四）法律推定例：对例：对“

47、闯红灯闯红灯”者的认定，应由法者的认定，应由法律设立推定规则，即：从拍摄到的车牌律设立推定规则，即：从拍摄到的车牌号推定车主违章，处罚车主，但车主有号推定车主违章，处罚车主，但车主有证据证明是第三人违章的，应处罚第三证据证明是第三人违章的，应处罚第三人。人。（五）证据的调查和运用（五）证据的调查和运用1 1、全面、客观、公正的调查、全面、客观、公正的调查【例例】水法水法第第6565条规定：条规定：“在河道管理范围内建设妨碍在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上

48、人民政堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款处一万元以上十万元以下的罚款。”【问问】根据该条规定，水行政执法部门要对违法行为人处以根据该条规定，水行政执法部门要对违法行为人处以1 1万元以上万元以上1010万元以下的罚款，

49、应当调取的证据有哪些？万元以下的罚款，应当调取的证据有哪些？一是一是证明妨碍行洪或者影响河势稳定、危害河岸堤防安全证明妨碍行洪或者影响河势稳定、危害河岸堤防安全的的证据；二是证据；二是 “责令停止违法行为、限期拆除违法建筑物、构责令停止违法行为、限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状筑物，恢复原状”的书面决定，以及相对人逾期不作为的证的书面决定，以及相对人逾期不作为的证据据（可以是视听资料、勘验笔录、证人证言等）；三是（可以是视听资料、勘验笔录、证人证言等）；三是当事当事人的有关情况人的有关情况。2 2、不得反复调查（特殊情况例外）、不得反复调查（特殊情况例外）3 3、遵循法定程序、遵循法定程序

50、( (如出示执法证件、执法人如出示执法证件、执法人眼不得少于两人眼不得少于两人) )4 4、证据形式符合法定要求，即属于书证、证据形式符合法定要求，即属于书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录中之一。笔录中之一。5 5、证据运用遵循、证据运用遵循行政诉讼法行政诉讼法和相关司和相关司法解释的要求法解释的要求如证人证言的效力高于如证人证言的效力高于当事人陈述当事人陈述草案增加了行政处罚证据的种类和非法证草案增加了行政处罚证据的种类和非法证据排除规则据排除规则证据包括：书证；物证；视听

51、资料；电子数据；证人证言；当事人的陈述；鉴定意见；勘验笔录、现场笔录。证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。 草案增加了当事人的草案增加了当事人的拒绝调查权拒绝调查权的规定：的规定：执法人员在调查或者进行检查时，应当主执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。示执法证件。执法人员不出示执法证件的，执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或当事人或者有关人员有权拒绝接受

52、调查或者检查者检查。当事人或者有关人员应当如实回答询问，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。询问或者检查应当制作笔录。八、八、“违法所得违法所得”的认定的认定【案情案情】某公司高层管理人员甲、乙、某公司高层管理人员甲、乙、丙、丁、戊五人，在知道内幕信息后丙、丁、戊五人，在知道内幕信息后每人都以每股每人都以每股5 5元的价格购买了元的价格购买了1000010000股股票，内幕信息公开是在五人买入股股票，内幕信息公开是在五人买入股票后第四周周末。这五人各自卖出股票后第四周周末。这五人各自卖出股票（

53、假设全部卖出或者全部没有卖股票（假设全部卖出或者全部没有卖出）的时间、价格和获利情况如下表出）的时间、价格和获利情况如下表所示：所示：内幕交易人内幕交易人股票卖出时股票卖出时间间卖出价格卖出价格实际获利情况实际获利情况甲甲内幕信息公开内幕信息公开前两天前两天8 8元元/ /股股3000030000元元乙乙内幕信息公开内幕信息公开后的第一天后的第一天1515元元/ /股股100000100000元元丙丙内幕信息公开内幕信息公开后三个月时后三个月时5050元元/ /股股450000450000元元丁丁内幕信息公开内幕信息公开后六个月时后六个月时2 2元元/ /股股3000030000元元戊戊违法行

54、为被发违法行为被发现时尚未卖出现时尚未卖出市场价格市场价格2020元元/ /股股0 0元元证监会认定甲、乙、丙的违法所得分别为证监会认定甲、乙、丙的违法所得分别为3 3万元、万元、1010万元和万元和4545万元，应予没收，并按违法所得的万元，应予没收，并按违法所得的2 2倍倍分别处以罚款分别处以罚款6 6万元、万元、2020万元和万元和9090万元，而丁因为万元，而丁因为实际上没有违法所得，因而根据实际上没有违法所得，因而根据证券法证券法第第202202条的规定，给予罚款条的规定，给予罚款1010万元的处罚；责令戊处置万元的处罚；责令戊处置余股，没收可以获得的违法所得余股，没收可以获得的违法

55、所得1515万元，并处罚万元，并处罚款款3030万元。五人不服，先后向人民法院提起行政万元。五人不服，先后向人民法院提起行政诉讼。诉讼。【问问】如何认定这里的如何认定这里的“违法所得违法所得”？证券法证券法第第202202条：条：对于内幕交易行为，责令依对于内幕交易行为，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。六十万元以下的罚款。 一般的情况是买卖型违法行为按

56、利润一般的情况是买卖型违法行为按利润说认定违法所得（如内幕交易违法说认定违法所得（如内幕交易违法所得），服务提供型违法行为按收所得），服务提供型违法行为按收入说认定违法所得（非法经营旅游入说认定违法所得（非法经营旅游业务的违法所得）。业务的违法所得）。认定违法所得的两个标准：收入说认定违法所得的两个标准：收入说和利润说和利润说【例】关于适用没收违法所得处罚的请示关于适用没收违法所得处罚的请示国家安监总局：自2002年11月1日安全生产法施行以来，我省各地在安全生产行政处罚中遇到了如何确定和计算生产经营单位违法所得的问题。例如，安全生产法第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发

57、包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”我省常州市安监局特就该条违法所得的确定和计算标准向本局请示，而根据我们的了解，目前其他有关行政部门在计算“违法所得”时也存在是否要扣除成本的争议。我们认为，由于安全生产领域中的上述违法行为的成本本身难以核实，而第86条规定的目的在于确保人身或财产安全，生产经营单位一旦将生产经营项目、场所、设备发包或者

58、出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，其潜在的社会危害性极大。因此，按照过罚相当的原则，如果已经缴纳税款，则宜直接认定已经查实的生产经营单位收取的发包费或租金，在扣除缴纳的税款后，就是“违法所得”；如果没有缴纳税款，则宜直接认定已经查实的生产经营单位收取的发包费或租金就是违法所得。以上意见妥否，请批复。海关、工商、税务、市容管理、技术监督等部门目前都存在类似的关于违法所得的认定和计算标准上的争议，也都在等待国家有关部（局）的批复。争议的焦点在于扣除缴纳的税费外，是否还应扣除成本，例如产品买卖中的购买成本。我们经过研究后发现，不同违法行为的性质不同，其社会危害程度不同，相关成本的核

59、实难度也有区别。已经明确对违法所得的计算作出明确批复的部门，也是从过罚相当的原则来考虑违法所得是否应扣除成本。从理论上讲，严格按照行政处罚法规定的基本原则，对法律责任中不确定法律概念进行解释，是完全合法、合理的。就安全生产法第八十六条规定的“违法所得”的认定而言，我们认为，由于第86条规定的违法行为的成本本身难以核实，且第86条规定的目的在于确保人身或财产安全，生产经营单位一旦将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，其潜在的社会危害性极大。免费获取更多安全精品资料，请关注微信公众号安全生产管理；因此，按照过罚相当的原则，如果已经缴纳税款，则宜直接认

60、定已经查实的生产经营单位收取的发包费或租金，在扣除缴纳的税款后，就是“违法所得”；如果没有缴纳税款，则宜直接认定已经查实的生产经营单位收取的发包费或租金就是违法所得。没收程序没收程序功能：功能：让违法行为人返让违法行为人返回到实施违法行为之前回到实施违法行为之前所处的状态，所处的状态，吐出从违吐出从违法行为中获得的利益法行为中获得的利益性质：性质：非处非处罚性的措施罚性的措施实际所得法实际所得法违法所得的违法所得的内涵：内涵：内幕内幕交易者实际交易者实际从违法行为从违法行为中直接或者中直接或者间接获得的间接获得的利益。利益。计算原则：计算原则：就就低原则、简便原则低原则、简便原则行政相对行政相

61、对人：人：内幕内幕交易人或受交易人或受益人益人罚款程序：罚款程序：针对针对内幕交易人内幕交易人违法所得与罚款的关系：违法所得与罚款的关系：违违法所得作为法所得作为确定罚款幅度的确定罚款幅度的依据，是处罚裁量情节依据，是处罚裁量情节。违法所得作为违法违法所得作为违法行为所带来损害的行为所带来损害的替代品，应当从最替代品，应当从最趋近损害的角度来趋近损害的角度来理解。理解。或有收益或有收益法（或名法（或名义所得法）义所得法）违法所得的违法所得的内涵：内涵：内幕内幕交易者可以交易者可以从违法行为从违法行为中直接获得中直接获得的利益。的利益。计算方法选择计算方法选择上上有裁量权，遵循有裁量权，遵循过罚

62、相当原则，过罚相当原则，应说明理由。应说明理由。九、行政处罚裁量九、行政处罚裁量（一）行政处罚裁量应遵循（一）行政处罚裁量应遵循过罚相当过罚相当原则原则过罚相当原则，也有人称其为过罚相当原则，也有人称其为“责罚相当责罚相当”原则原则 。我国。我国行政处罚法行政处罚法关于关于“设定设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当度相当”的规定是对这一原则的法律表述，的规定是对这一原则的法律表述，是处罚裁量立法与执法应遵循的一般原则。是处罚裁量立法与执法应遵循的一般原则。【分析分析】“见义勇为

63、见义勇为”行为本身是一种国家鼓励行为本身是一种国家鼓励的行为，是有益于的行为，是有益于“交通安全交通安全”以外的公共利益以外的公共利益的行为，尽管实施该行为的同时，造成违章的事的行为，尽管实施该行为的同时，造成违章的事实，并损害到了实，并损害到了“交通安全交通安全”这一公共利益，但这一公共利益，但执法人员也应当根据违章行为本身的危害后果大执法人员也应当根据违章行为本身的危害后果大小，考虑小，考虑“见义勇为见义勇为”这种酌定从轻处罚情节后，这种酌定从轻处罚情节后，适当从轻处罚。适当从轻处罚。【例例】某出租车司机在患者家属哀求之下，某出租车司机在患者家属哀求之下，为急于送一名临产的孕妇去医院抢救而

64、连为急于送一名临产的孕妇去医院抢救而连闯红灯。闯红灯。【问问】对于这种对于这种“为救人而闯红灯为救人而闯红灯”的行的行为是否应当从宽处罚。为是否应当从宽处罚。（二）处罚裁量因素（二）处罚裁量因素除除法定的情节法定的情节（包括从重、加重、从轻、减轻、免（包括从重、加重、从轻、减轻、免予处罚情节）外，实施处罚时还要考虑很多予处罚情节）外，实施处罚时还要考虑很多酌定情酌定情节节，如：，如：1 1、主观上是否存在过错主观上是否存在过错2 2、确定性之不足确定性之不足（即违法行为被察觉的可能性很少，（即违法行为被察觉的可能性很少，或者违法行为的危害结果难以被确定）或者违法行为的危害结果难以被确定）如违法

65、如违法生产转基因农作物生产转基因农作物3 3、邻近性之不足邻近性之不足。罪过的收益往往更为直接，而惩。罪过的收益往往更为直接，而惩罚对其痛苦的影响可能是间接的、偏远的，这种惩罚对其痛苦的影响可能是间接的、偏远的，这种惩罚的邻近性的不足会导致痛苦值的降低，此时需要罚的邻近性的不足会导致痛苦值的降低，此时需要从重处罚才能达到制裁目的。从重处罚才能达到制裁目的。如给予如给予1515天行政天行政拘留处罚和罚款拘留处罚和罚款1 1万元的处罚万元的处罚4 4、是否是否“认罪伏法认罪伏法” ” 行政处罚裁量中容易忽视的因素：行政处罚裁量中容易忽视的因素：1 1、违法行为人的特殊身份或敏感、违法行为人的特殊身

66、份或敏感性性 【例例1 1】年收入为年收入为7 7亿美元的大亿美元的大 公司和一个注册资本只公司和一个注册资本只有有9 9万美元的小公司都违反禁止使用童工的禁令，分别万美元的小公司都违反禁止使用童工的禁令，分别被美国劳动部处以被美国劳动部处以9400094000美元罚款。但因为这点罚款对美元罚款。但因为这点罚款对大公司来说就等于一个年收入大公司来说就等于一个年收入7070万美元的人因违反交通万美元的人因违反交通规则而被罚规则而被罚9494美元一样，不能达到制裁目的。因此，美美元一样，不能达到制裁目的。因此，美国最高法院确立了一项规则，即：国最高法院确立了一项规则，即：如果实施了类似的违法行为，

67、就应对大公司作较大如果实施了类似的违法行为，就应对大公司作较大数额的处罚，而对小公司作较小数额的处罚，以便数额的处罚，而对小公司作较小数额的处罚，以便对大公司造成一定的惩罚性伤痛，从而实现警戒和对大公司造成一定的惩罚性伤痛，从而实现警戒和教育违法行为人的目的。如果不区分公司收入的水教育违法行为人的目的。如果不区分公司收入的水平、公司的规模、公司过去的违法记录及所受处罚，平、公司的规模、公司过去的违法记录及所受处罚，而明确规定罚款数额的具体标准，则构成违宪。而明确规定罚款数额的具体标准，则构成违宪。2 2、当地物价和平均收入水平是否、当地物价和平均收入水平是否超过立法时的全国平均水平超过立法时的

68、全国平均水平行政执法人员在行使处罚裁量权时，应当将当行政执法人员在行使处罚裁量权时，应当将当地物价和平均收入水平与立法时的全国平均水地物价和平均收入水平与立法时的全国平均水平进行比较，对于超过全国平均水平的，应当平进行比较，对于超过全国平均水平的，应当在处罚范围和幅度内适当从严处罚；对于低于在处罚范围和幅度内适当从严处罚；对于低于全国平均水平的，应当在处罚范围和幅度内适全国平均水平的，应当在处罚范围和幅度内适当从宽处罚。当从宽处罚。 3 3、受害人的被害性、受害人的被害性被害性是指来自于被害人方面的某些弱点、不被害性是指来自于被害人方面的某些弱点、不慎之举、其他诱因等组成的容易诱发被害的某慎之

69、举、其他诱因等组成的容易诱发被害的某些属性。些属性。 【反例反例】对盗掘古墓葬的违法行对盗掘古墓葬的违法行为给予严厉打击的做法为给予严厉打击的做法（三）处罚裁量基准（三）处罚裁量基准草案增加规定：行政机关可以依法制定行草案增加规定：行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。【问题问题】裁量基准在法律上具有何种地位裁量基准在法律上具有何种地位？能否剥夺执法人员裁量权的行使？能否剥夺执法人员裁量权的行使？十、违法行为追诉时效与管辖十、违法行为追诉时效与管辖（一）违法行为追诉时

70、效期间的计算（一）违法行为追诉时效期间的计算行政处罚法行政处罚法第二十九条：第二十九条：违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。之日起计算。【问问】如何解释这里的如何解释这里的“违法行为发生之违法行为发生之日日”和和“违法行为被发现之日违法行为被发现之日”？草案增加规定：违法行为在二年内未被有被有权机关权机关发现的，不再给予行政处

71、罚。对涉及公民生命健康安全的违法行为，在五年内未被有权机关发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。（二）行政处罚决定时效制度（二）行政处罚决定时效制度草案增加规定：行政机关应当草案增加规定：行政机关应当自行政处罚自行政处罚案件立案之日起九十日内案件立案之日起九十日内作出行政处罚决作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。规定。显然，这只是规定处罚决定的期限，显然，这只是规定处罚决定的期限，并非并非处罚决定时效处罚决定时效。那么，是否应当建立这一。

72、那么，是否应当建立这一制度呢？制度呢？【例例】20092009年王某因交通肇事被判处有期徒刑年王某因交通肇事被判处有期徒刑2 2年，年，缓期执行。直到缓期执行。直到20182018年，交管局才对王某作出吊年，交管局才对王某作出吊销驾照的处罚，因而严重违反公安部规章关于要销驾照的处罚，因而严重违反公安部规章关于要及时作出吊销驾照处罚的规定。王某不服，提起及时作出吊销驾照处罚的规定。王某不服，提起行政诉讼。法院应如何判决？行政诉讼。法院应如何判决？（三）行政处罚案件的管辖（三）行政处罚案件的管辖1.1.相对集中行政处罚权相对集中行政处罚权国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使

73、有关行政机关的行政处罚权。限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。草案增加规定：国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。2.2.属地管辖原则属地管辖原则草案规定：行政处罚由违法行为发生地的草案规定：行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规行政机关管辖。法律、行政法规、部门规、部门规章章另有规定的，从其规定。另有规定的，从其规定。【问题问题】对于导致安全生产事故的对于导致安全生产事故的违法行为，应当安全生产监督主管违法行为，应当安全生产监督主管部门管辖，还是应当由行业主管部部门管辖，还是应当由行业主管部门管

74、辖？对于没有导致安全生产事门管辖？对于没有导致安全生产事故的违反安全生产管理规定的行为，故的违反安全生产管理规定的行为，应由谁管辖？应由谁管辖？3.3.行政处罚权的下放行政处罚权的下放行政处罚由县级以上地方人民政府具有行行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。规另有规定的，从其规定。草案增加规定：草案增加规定：省、自治区、直辖市省、自治区、直辖市根据根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有

75、效承接且符合条件的由能够有效承接且符合条件的乡镇人民政乡镇人民政府、街道办事处行使府、街道办事处行使。4. 4.管辖争议的处理管辖争议的处理草案增加规定：草案增加规定： 两个以上行政机关都有管两个以上行政机关都有管辖权，辖权，由最先立案的行政机关管辖由最先立案的行政机关管辖。对管。对管辖发生争议的，应当协商解决，辖发生争议的，应当协商解决，协商不成协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以由共同的上一级行政机关直接指定也可以由共同的上一级行政机关直接指定管辖管辖。第一百零九条第一百零九条 发生生产安全事故，对负有责发生生产安全事故，对负有责任的生产

76、经营单位除要求其依法承担相应的任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款照下列规定处以罚款: :（一）发生一般事故的，（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；（二）处二十万元以上五十万元以下的罚款；（二）发生较大事故的，处五十万元以上一百万元发生较大事故的，处五十万元以上一百万元以下的罚款；（三）发生重大事故的，处一以下的罚款；（三）发生重大事故的，处一百万元以上五百万元以下的罚款；（四）发百万元以上五百万元以下的罚款；（四）发生特别重大事故的，处五百万元以上一千万生特别重大事故的，处五百

77、万元以上一千万元以下的罚款；情节特别严重的，处一千万元以下的罚款；情节特别严重的，处一千万元以上二千万元以下的罚款。元以上二千万元以下的罚款。第一百一十条第一百一十条 本法规定的行政处罚，本法规定的行政处罚，由安全生产由安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门按照职责分工决定部门按照职责分工决定。予以关闭的行政处罚由负。予以关闭的行政处罚由负有安全生产监督管理职责的部门报请县级以上人民有安全生产监督管理职责的部门报请县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定；给予拘留的行政政府按照国务院规定的权限决定；给予拘留的行政处罚由公安机关依照治

78、安管理处罚法的规定决定。处罚由公安机关依照治安管理处罚法的规定决定。根据安全生产法的规定，对于违反安全生产法律法规的行为，相应的行政主管部门可依法进行处罚。此时，面临的问题是，当安全生产事故发生后，负有责任的单位找到相关主管部门给予罚款处罚，那么安全生产监督管理部门是否可以再对该单位进行罚款处罚？5.5.公务协助公务协助草案增加规定：行政机关因实施行政处罚的草案增加规定：行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。法予以协助。6.6.案件的移送案件的移

79、送违法行为涉嫌犯罪的，行政机关必须及时将违法行为涉嫌犯罪的，行政机关必须及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任（不案件移送司法机关，依法追究刑事责任（不得以罚代刑）。得以罚代刑）。如果立案后发现违法行为不属于自己管辖的，如果立案后发现违法行为不属于自己管辖的，应当移送有权管辖的行政执法部门（理论上应当移送有权管辖的行政执法部门（理论上如此）。如此）。十一、行政机关与法院关系的处理十一、行政机关与法院关系的处理【案例案例】某稽查局对杨某以偷税为由作出某稽查局对杨某以偷税为由作出了限期缴纳了限期缴纳300300万元税款并处应缴税款万元税款并处应缴税款1 1倍倍即即300300万元的罚款处罚。杨某

80、对罚款不服提万元的罚款处罚。杨某对罚款不服提起行政诉讼，一二审法院都确认被诉处罚起行政诉讼，一二审法院都确认被诉处罚决定合法，判决驳回了杨某的诉讼请求。决定合法，判决驳回了杨某的诉讼请求。杨某因为未缴纳税款，被稽查局以涉嫌逃杨某因为未缴纳税款，被稽查局以涉嫌逃税罪为由将案件移送司法机关，法院以逃税罪为由将案件移送司法机关，法院以逃税罪罪名判处杨某罚金税罪罪名判处杨某罚金150150万元。万元。【问题问题】1. 1.法院判处的罚金执行后，稽查局又执行处法院判处的罚金执行后，稽查局又执行处罚决定是否违法？罚决定是否违法？2. 2.如果如果300300万元罚款已经执行，对罚金是否万元罚款已经执行，对

81、罚金是否还应执行？对于超过罚金部分的罚款，稽还应执行？对于超过罚金部分的罚款，稽查局是否应当返还给杨某？查局是否应当返还给杨某？3. 3.法院认定被诉处罚合法，也就意味着确认法院认定被诉处罚合法，也就意味着确认纳税决定合法，是否侵犯了税务行政复议纳税决定合法，是否侵犯了税务行政复议机关对纳税争议案件的在先管辖权？机关对纳税争议案件的在先管辖权？4. 4.如果法院判决杨某无罪，原来的处罚决定如果法院判决杨某无罪，原来的处罚决定是否应当予以撤销？如果没有撤销，是否是否应当予以撤销？如果没有撤销，是否应当执行？为什么？应当执行？为什么？十二、行政处罚的配套制度十二、行政处罚的配套制度1.罚没款处置制

82、度2.责令赔偿损失制度3.将调查取证成本交给违法行为人承担的制度4.责令相对人返还不当得利的制度5.失信联合惩戒制度【问题问题】1. 1.法院判处的罚金执行后，稽查局又执行处法院判处的罚金执行后，稽查局又执行处罚决定是否违法？罚决定是否违法？2. 2.如果如果300300万元罚款已经执行，对罚金是否万元罚款已经执行，对罚金是否还应执行？对于超过罚金部分的罚款，稽还应执行？对于超过罚金部分的罚款，稽查局是否应当返还给杨某？查局是否应当返还给杨某？3. 3.法院认定被诉处罚合法，也就意味着确认法院认定被诉处罚合法，也就意味着确认纳税决定合法，是否侵犯了税务行政复议纳税决定合法，是否侵犯了税务行政复

83、议机关对纳税争议案件的在先管辖权？机关对纳税争议案件的在先管辖权？4. 4.如果法院判决杨某无罪，原来的处罚决定如果法院判决杨某无罪，原来的处罚决定是否应当予以撤销？如果没有撤销，是否是否应当予以撤销？如果没有撤销，是否应当执行？为什么？应当执行？为什么？十三、安全生产责任人的认定十三、安全生产责任人的认定安全生产法第二条在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法。第三条安全生产工作应当以人为本，坚持安全发展，坚持安全第一、预防为主、综合治理的方针，强化和落实生产经营单位的主体责任生产经营单位的主体责任，建立生产经营单位负责生产经营单位负责、职

84、工参与、政府监管、行业自律和社会监督的机制。第五条生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。第十七条生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。首先，安全生产许可证持有者是安全生产第一责首先，安全生产许可证持有者是安全生产第一责任人。任人。其次，其次，“行政的归行政，民事的归民事行政的归行政，民事的归民事”，安监，安监执法不能随意介入到民事关系里边去。执法不能随意介入到民事关系里边去。第三，对于已经获得安全生产许可证的安全生产第三，对于已经获得安全生产许可证的安全生产项目被承包给其它单位生产经营

85、，发生安全生产项目被承包给其它单位生产经营，发生安全生产事故的，应首先处罚安全生产许可证的持有单位；事故的，应首先处罚安全生产许可证的持有单位；如果安全生产许可证的持有单位提供证据证明该如果安全生产许可证的持有单位提供证据证明该项目的安全生产责任人应当是其它单位的，因为项目的安全生产责任人应当是其它单位的，因为其它单位并未获得安全生产许可证，因而应从重其它单位并未获得安全生产许可证，因而应从重处罚。处罚。【例】2012年10月24日，泰州市海陵区红山建筑工程处（以下简称“工程处”）在对泰州新源电工器材有限公司（以下简称“新源公司”）胶纸车间不锈钢隔断、吊顶工程进行施工过程中，发生一起高处坠落事

86、故，造成1人死亡，直接经济损失约80万元人民币。泰州市安监局认为，新源公司将胶纸车间不锈钢隔断、吊顶工程发包给不具有建筑装饰工程施工资质的工程处，违反了建筑法第22条的规定，对事故的发生负有重要责任，已经得到泰州市人民政府泰政复201311号批复的认可，因而依据生产安全事故报告和调查处理条例第37条的规定，对新源公司作出罚款10万元的处罚决定。新源公司对该处罚不服，向贵局申请行政复议，要求撤销行政处罚决定。主要理由是：1、车间内部的不锈钢隔断、吊顶工程不属于建筑法所调整的“建筑工程”，因而泰州市安监局适用建筑法第22条规定作出处罚，属于适用法律错误；2、根据协议，新源公司对不锈钢隔断、吊顶工程

87、的施工不负有安全监管责任；3、新源公司不存在违法行为，与事故发生没有因果关系；4、泰州市安监局应处罚的是直接责任人施工方即工程处，不应处罚新源公司。【问】新源公司的上述理由是否成立？（一）车间内部的不锈钢隔断、吊顶工程属于建筑装饰工（一）车间内部的不锈钢隔断、吊顶工程属于建筑装饰工程，对这种工程的施工属于国务院建设工程质量管理条程，对这种工程的施工属于国务院建设工程质量管理条例所调整的建设活动例所调整的建设活动（二）新源公司在行政法上对此次事故的发生负有责任（二）新源公司在行政法上对此次事故的发生负有责任首先，本案中的房屋装饰装修工程发包合同系无效合同。其次，新源公司应依照安全生产法对自己经营

88、场所里的建筑装饰工程的施工活动承担安全生产管理责任。行政法上的安全生产管理责任系行政法上的责任，只有在建设单位依法将建筑工程发包给具备相应资质的建筑施工企业的情况下才能依法转移给建筑施工企业第三，泰州市人民政府依法确认新源公司对此事故负有责任，符合法律规定。（三）泰州市安监局作出罚款处罚的事实依据是泰州市人民政府行政批复所认定的事实，法律依据是生产安全事故报告和调查处理条例第37条，因而不存在事实认定不清和法律适用错误的问题。当事人对该批复认定的事实不服，应以泰州市人民政府为被告提起行政诉讼。【问】安监局能否同时处罚总公司和分公司？2010年4月2日上午550左右，南通中集罐式储运设备制造有限

89、公司重型压力容器车间探伤房土建施工工地在混凝土浇注过程中发生模板支撑系统坍塌事故。事故共造成7人死亡，1人受伤，直接经济损失708万元。免费获取更多安全精品资料，请关注微信公众号安全生产管理；南通市人民政府市政府关于南通中集重型压力容器车间探伤房“42”施工模板支撑系统坍塌事故调查结案的批复（通政复【2010】11号）认定：新广集团违反法律法规规定，以承包经营方式将本单位有关施工资质和许可证照出借给不具备安全生产条件的钢结构分公司，对其疏于管理，导致钢结构分公司利用新广集团资质、证照等违法承接工程，为事故工程开设专门账户，为工程的资金往来提供方便，使事故工程得以实施，对“42”事故负有重要责任

90、。市安监局分别向新广集团和钢结构分公司作出罚款49.9万元和46.8万元的处罚决定。【对该案的几点质疑对该案的几点质疑】一、事实认定问题在对新广集团的处罚决定书中称：新广集团公司对钢结构分公司疏于管理，“导致钢结构分公司利用公司资质、证照等违法承接工程，为事故工程开设专门账户，为工程的资金往来提供方便，使事故工程得以实施，对4.2事故负有重要责任”。对这一事实认定的疑问有三：其一，到底是谁违法承接工程？是钢结构分公司，还是长盈公司？根据现有证据，熊文达是具体使用相关证件去承揽工程的人。如果是长盈公司违法从南通中集承揽工程，那么，对钢结构分公司的处罚决定书中所称“与不符合安全生产条件，不具备钢结

91、构施工资质的长盈重工有限公司签订联营协议”就不是对违法事实的描述，而应当描述为“钢结构分公司是事故工程的参与者，与长盈公司共同对工程负责，因没有对工程的施工进行监督管理，因而应对事故负重要责任”。其二，根据南通市政府的批复，新广集团公司负重要责任的一个原因是“下属公司新广钢结构分公司为南通中集4.2事故工程开设了专门账户，为工程的资金往来提供了方便，导致南通中集4.2事故工程的直接发包、备案等活动得以实施”。对于这一行为，只应由钢结构分公司或者新广集团公司两者中的一个承担责任即可，但在事故责任认定时，两者都要对这一行为负有责任。其三，新广集团的责任如果仅仅是疏于管理而应对事故负的责任，相比因为

92、违法行为而负的责任就应小得多，就不应定性为“重要责任”。二、法律适用问题二、法律适用问题南通市政府的批复中，对新广集团公司的行为曾援引了建筑法第26条的规定，但是，在处罚决定书中，适用的则是安全生产法第41条。从认定的事实来看，新广集团公司的行为应当违反的是建筑法第26条的规定。因此，处罚决定存在适用法律错误的问题。三、处罚的公正性问题三、处罚的公正性问题对新广集团的处罚比对钢结构分公司的处罚还重，缺乏正当理由说明。四、关于重复处罚的问题关于重复处罚的问题由新广集团公司或者钢结构分公司两者之一来承担事故责任就可以达到制裁目的，且可以避免过罚不相当的情况发生，那么，为什么要同时处罚新广集团公司与

93、钢结构分公司？这里的关键是，李长立是作为独立的挂靠人（实质意义上），还是作为新广集团公司的一员对待（形式意义上），这决定着处罚对象应当如何确定，即处罚挂靠人李长立还是处罚钢结构分公司。【案例分析案例分析】无锡市宏徽水泥制品有限公司（以下简称无锡市宏徽水泥制品有限公司（以下简称“宏徽宏徽公司公司”）在其使用的苏）在其使用的苏B.B2206B.B2206叉车（自重叉车（自重64006400公公斤，额定起重量为斤，额定起重量为47004700公斤）尾部车体上方加装公斤）尾部车体上方加装有合计重约有合计重约150150公斤的两个水泥块，通过增加自重公斤的两个水泥块，通过增加自重的方式提高了叉车起重能力

94、和稳定性。无锡市市的方式提高了叉车起重能力和稳定性。无锡市市场监管局（以下简称市场监管局）认定这种做法场监管局（以下简称市场监管局）认定这种做法改变了叉车的主要技术参数，属于改造特种设备改变了叉车的主要技术参数，属于改造特种设备的行为，因而属于未经许可从事特种设备生产活的行为，因而属于未经许可从事特种设备生产活动的行为。根据动的行为。根据特种设备安全法特种设备安全法第第1818条的规条的规定，对宏徽公司在处罚幅度内按上限罚款定，对宏徽公司在处罚幅度内按上限罚款5050万元。万元。1. 1.宏徽公司属于宏徽公司属于特种设备安全法特种设备安全法规规定的特种设备定的特种设备“生产单位生产单位”还是还

95、是“使使用单位用单位”？2. 2. 宏徽公司的行为属于生产过程中的宏徽公司的行为属于生产过程中的“改造改造”行为还是使用过程中的行为还是使用过程中的“改改造造”行为？行为？3. 3.处罚决定是否存在法律适用错误？处罚决定是否存在法律适用错误？4. 4.对宏徽公司的处罚是否对宏徽公司的处罚是否“明显不当明显不当”？（一）宏徽公司属于特种设备安全法（一）宏徽公司属于特种设备安全法规定的特种设备规定的特种设备“使用单位使用单位”而非而非“生产生产单位单位”1. 1.在市场法律关系中，存在商品生产者、商在市场法律关系中，存在商品生产者、商品销售者和商品使用者三个基本法律主体。品销售者和商品使用者三个基

96、本法律主体。由于三个主体各自的法律地位和法律性质由于三个主体各自的法律地位和法律性质不同，它们所承担的法律义务和法律责任不同，它们所承担的法律义务和法律责任便不尽相同。市场监管部门必须区分管理便不尽相同。市场监管部门必须区分管理对象所处的法律地位和法律性质，分别进对象所处的法律地位和法律性质，分别进行管理。这是实施行政处罚的法律前提。行管理。这是实施行政处罚的法律前提。2. 2.从从特种设备安全法特种设备安全法第二章第二章“生产、经生产、经营、使用营、使用”这一标题以及该章的内容结构这一标题以及该章的内容结构看，该法也将特种设备的生产单位、经营看，该法也将特种设备的生产单位、经营单位与使用单位

97、置于不同的法律地位，赋单位与使用单位置于不同的法律地位，赋予其不同的法律义务和法律责任。其中，予其不同的法律义务和法律责任。其中，生产者承担的法律义务和责任最大，使用生产者承担的法律义务和责任最大，使用者承担的法律义务和责任最小。对于生产者承担的法律义务和责任最小。对于生产者的违法行为，该法规定可直接对生产单者的违法行为，该法规定可直接对生产单位进行处罚，而对于使用者的违法行为，位进行处罚，而对于使用者的违法行为，该法规定应先责令使用者改正，逾期不改该法规定应先责令使用者改正，逾期不改正的，方可处罚。正的，方可处罚。3. 3.生产单位与使用单位之间的区别，取决于特定生产单位与使用单位之间的区别

98、，取决于特定商品在生产链条中所处的地位。若下游企业购买商品在生产链条中所处的地位。若下游企业购买并使用上游企业的商品，并用于其生产经营活动，并使用上游企业的商品，并用于其生产经营活动，则上游企业是生产单位，下游企业是使用单位。则上游企业是生产单位，下游企业是使用单位。宏徽公司是生产、销售水泥制品、砼结构构件以宏徽公司是生产、销售水泥制品、砼结构构件以及提供道路普通货物运输业务的企业。就上述业及提供道路普通货物运输业务的企业。就上述业务而言，宏徽公司是生产者。但就使用案涉苏务而言，宏徽公司是生产者。但就使用案涉苏B.B2206B.B2206叉车而言，宏徽公司只是购买叉车并将其叉车而言，宏徽公司只

99、是购买叉车并将其用于自己生产经营活动的使用单位，并不因为在用于自己生产经营活动的使用单位，并不因为在叉车尾部增加了两个水泥块就成了叉车的生产单叉车尾部增加了两个水泥块就成了叉车的生产单位。位。总之，宏徽公司在总之，宏徽公司在特种设备安全法特种设备安全法上的法律上的法律地位，只能是特种设备地位，只能是特种设备“使用单位使用单位”，而非，而非“生生产单位产单位”。（二）宏徽公司的行为属于（二）宏徽公司的行为属于“使用性改造使用性改造”而非而非“生产性改造生产性改造”1. 1.在生产经营和日常生活中，在生产经营和日常生活中，“改造改造”行为有两行为有两种意义：一是种意义：一是“使用性改造使用性改造”

100、；二是；二是“生产性改生产性改造造”。“使用性改造使用性改造”是为了改变工具、设备的是为了改变工具、设备的性能而进行的改造，这种改造有两种方式：一个性能而进行的改造，这种改造有两种方式：一个是所有者自行改造；二是委托专门从事改造作业是所有者自行改造；二是委托专门从事改造作业的组织来改造。的组织来改造。“生产性改造生产性改造”是指专门从事改是指专门从事改造活动并以此为业和牟利手段的组织或个人按照造活动并以此为业和牟利手段的组织或个人按照委托人要求对委托人工具、设备的性能和结构进委托人要求对委托人工具、设备的性能和结构进行的改造。只有行的改造。只有“生产性改造生产性改造”为牟利而生，是为牟利而生，

101、是通过提供改造服务而向委托人收取费用的行为，通过提供改造服务而向委托人收取费用的行为，属于属于“生产行为生产行为”；“使用性改造使用性改造”不属于不属于“生生产行为产行为”，而属于，而属于“使用行为使用行为”。2. 2. 特种设备安全法特种设备安全法中的中的“改造改造”同样被区分为同样被区分为“生产性改造生产性改造”与与“使用性改造使用性改造”两类，不能混淆。两类，不能混淆。特种设备安全法特种设备安全法通篇均将生产、使用分别表述，通篇均将生产、使用分别表述，其第二章其第二章“生产、经营、使用生产、经营、使用”部分分别在第二节部分分别在第二节“生产生产”和第四节和第四节“使用使用”中出现中出现“

102、改造改造”一词。一词。前者如第二节前者如第二节“生产生产”之第二十三条规定：之第二十三条规定：“特种特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全直辖市或者设区的市级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门。监督管理的部门。”后者如第四节后者如第四节“使用使用”之第四之第四十七条规定：十七条规定：“特种设备进行改造、修理，按照规特种设备进行改造、修理，按照规定需要变更使用登记的，应当办理变更登记，方可定需要变更使用登记的

103、，应当办理变更登记，方可继续使用。继续使用。”可见，特种设备安全法所谓之“改造”分别存在于生产环节和使用环节。第二节生产环节的“改造”是生产性改造，第四节使用环节的“改造”是使用性改造，两者含义大相径庭。3.在案涉苏B.B2206叉车的生产、销售、使用链条中，苏B.B2206叉车只是宏徽公司生产水泥制品、砼结构构件的工具或设备，宏徽公司处于使用者地位。宏徽公司改造该叉车的目的是自用，并不是将改造后的叉车卖给别人获利，因而只能定性为“使用性改造”，而不能定性为“生产性改造”，不能将其界定为“从事特种设备的生产活动”。（三）处罚决定适用法律错误（三）处罚决定适用法律错误1. 1.按照法治原则的要求

104、，行政相对人只承担法律规按照法治原则的要求，行政相对人只承担法律规定的义务和责任，不承担法律没有规定的义务和责定的义务和责任，不承担法律没有规定的义务和责任。该原则体现在行政处罚领域，就是行政处罚法任。该原则体现在行政处罚领域，就是行政处罚法定原则，体现在行政许可领域，就是行政许可法定定原则，体现在行政许可领域，就是行政许可法定原则。原则。行政处罚法行政处罚法第三条规定：第三条规定：“没有法定依没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。” ” 行行政许可法政许可法第四条规定：第四条规定：“设定和实施行政许可，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范

105、围、条件和程序。应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”对于对于专门提供特种设备改造或维修服务的单位必须取得专门提供特种设备改造或维修服务的单位必须取得行政许可才能从事相应的活动，否则可以处罚，行政许可才能从事相应的活动，否则可以处罚，特种设备安全法特种设备安全法有明确规定，但主张特种设备有明确规定，但主张特种设备使用单位进行使用性改造必须经过许可，否则应予使用单位进行使用性改造必须经过许可，否则应予以处罚，在以处罚，在特种设备安全法特种设备安全法上找不到依据。上找不到依据。2. 2.使用性改造叉车行为应优先根据使用性改造叉车行为应优先根据特种设备安特种设备安全法全法确定法律义务和责任。作为一

106、个企业，宏确定法律义务和责任。作为一个企业，宏徽公司的生产行为还受徽公司的生产行为还受安全生产法安全生产法的调整。的调整。安全生产法安全生产法第二条规定：第二条规定：“在中华人民共和在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的，适用其规定。有规定的，适用其规定。”本案所涉叉车属于特本案

107、所涉叉车属于特种设备，因此，原则上应适用种设备，因此，原则上应适用特种设备安全法特种设备安全法的规定。只有在的规定。只有在特种设备安全法特种设备安全法没有规定没有规定或者存在法律漏洞时可以考虑适用或者存在法律漏洞时可以考虑适用安全生产法安全生产法。3. 3. 特种设备安全法特种设备安全法仅对使用单位改造特种设仅对使用单位改造特种设备的行为规定了备的行为规定了“登记登记”义务，并不禁止使用单义务，并不禁止使用单位在使用特种设备时为提高使用效率对其做适当位在使用特种设备时为提高使用效率对其做适当改造。特种设备使用单位进行使用性改造应承担改造。特种设备使用单位进行使用性改造应承担何种义务，主要规定在

108、何种义务，主要规定在特种设备安全法特种设备安全法第四第四十七条，即：十七条，即：“特种设备进行改造、修理，按照特种设备进行改造、修理，按照规定需要变更使用登记的，应当办理变更登记，规定需要变更使用登记的，应当办理变更登记，方可继续使用。方可继续使用。”除此之外，该法没有设定其他除此之外，该法没有设定其他法律义务，如并没有规定使用单位自行改造其特法律义务，如并没有规定使用单位自行改造其特种设备需要取得种设备需要取得“改造改造”的行政许可，或者必须的行政许可，或者必须交给有资质的第三方来改造。如果说对于使用性交给有资质的第三方来改造。如果说对于使用性改造也必须获得行政许可，那么上述条文中的使改造也

109、必须获得行政许可，那么上述条文中的使用变更登记制度就没有存在的必要性。用变更登记制度就没有存在的必要性。4. 4. 特种设备安全法特种设备安全法对使用单位未履行改造特对使用单位未履行改造特种设备变更登记义务的法律责任有明确规定。该种设备变更登记义务的法律责任有明确规定。该法第八十三条规定：法第八十三条规定：“违反本法规定，特种设备违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾使用单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止使用有关特种设备，处一期未改正的，责令停止使用有关特种设备，处一万元以上十万元以下罚款：（一）使用特种设备万元以上十万元以下罚款：（一）使用特

110、种设备未按照规定办理使用登记的；未按照规定办理使用登记的；”按此规定，按此规定，只有行政相对人接到整改指令后逾期未改正的，只有行政相对人接到整改指令后逾期未改正的，行政机关才能处罚。从本案事实情况看，宏徽公行政机关才能处罚。从本案事实情况看，宏徽公司存在改造叉车以及改造后未予变更登记的行为，司存在改造叉车以及改造后未予变更登记的行为，但在接到行政机关整改指令后，及时彻底地进行但在接到行政机关整改指令后，及时彻底地进行了整改。市场监管局并未作出宏徽公司存在不整了整改。市场监管局并未作出宏徽公司存在不整改或者整改不到位的事实认定。因此，市场监管改或者整改不到位的事实认定。因此，市场监管局无权再以宏

111、徽公司未办理变更登记手续为由对局无权再以宏徽公司未办理变更登记手续为由对其施以罚款处罚。其施以罚款处罚。5.应该说宏徽公司在生产经营活动中，对安全生产负有一般法律义务，其改造叉车的行为如果对安全生产造成了隐患，则应当承担相应的法律责任，但特种设备安全法对这种责任未有特别规定。基于此，市场监管局如果认为对宏徽公司不处罚，不足以消除安全隐患的，也应由安全生产监督主管部门适用安全生产法第九十九条的规定进行处理，即：“生产经营单位未采取措施消除事故隐患的，责令立即消除或者限期消除；生产经营单位拒不执行的，责令停产停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万

112、元以上五万元以下的罚款。”不过，按此规定，如果生产经营单位立即消除事故隐患的，安全生产监督主管部门也不能再给予罚款的行政处罚。在本案中，宏徽公司在接到整改决定后，立即进行了整改，消除了事故隐患，因此，安全生产监督主管部门也不应处罚宏徽公司。综上，行政机关按照特种设备安全法第七十四条规定对宏徽公司进行处罚，属于定性错误和法律适用错误。（四）对宏徽公司的处罚明显不当（四）对宏徽公司的处罚明显不当1.实施行政处罚应当遵循“过罚相当”原则，即处罚应当与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当。宏徽公司属于特种设备的使用单位，对叉车进行简单改造并用于自己的生产经营活动，并不损害他人的权益，仅影响叉车

113、驾驶员的安全，仅简单改造了一辆叉车而不是多辆，只是存在安全隐患，尚未产生不利后果，且系“初犯”，因此，其违法的情节轻微，社会危害程度低，应从轻或减轻处罚。再者，特种设备安全法对特种设备使用单位的违法行为的处罚上限只有30万元。该法第八十四条规定：“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款”因此，本案中无锡市市场监管局对宏徽公因此，本案中无锡市市场监管局对宏徽公司这一特种设备使用单位作出超过司这一特种设备使用单位作出超过3030万元处万元处罚上限的罚上限的5050万元罚款处罚，明显过罚不相当。万元罚款处罚，明显过罚不相当。2. 2.无

114、锡市市场监管局列举的从重处罚理由有无锡市市场监管局列举的从重处罚理由有二：一是连续非法使用改造叉车二：一是连续非法使用改造叉车1 1年之久，年之久，不属于不属于“初次违法初次违法”；二是宏徽公司还具；二是宏徽公司还具有有“驾驶员无证上岗驾驶员无证上岗”“”“锅炉压力表超期锅炉压力表超期未检测未检测”“”“锅炉安全技术档案记录管理不锅炉安全技术档案记录管理不规范规范”三种违法情形。我们认为，市场监三种违法情形。我们认为，市场监管局的这一观点在法律逻辑上都不成立。管局的这一观点在法律逻辑上都不成立。首先，判断是否首先，判断是否“初次违法初次违法”应立足于宏徽公司应立足于宏徽公司对特种设备的对特种设

115、备的“改造改造”行为，而不是基于宏徽公行为，而不是基于宏徽公司对改造后特种设备使用时间的长短。本案中，司对改造后特种设备使用时间的长短。本案中，宏徽公司只有一次宏徽公司只有一次“改造改造”行为，足可认定其为行为，足可认定其为“初次违法初次违法”。其次，驾驶员资格与锅炉使用上的违法行为与改其次，驾驶员资格与锅炉使用上的违法行为与改造叉车行为不属于同一个违法行为，各自完全独造叉车行为不属于同一个违法行为，各自完全独立，且在立，且在特种设备安全法特种设备安全法中有专门的法律条中有专门的法律条款予以规范，与本案要处罚的改造行为之间没有款予以规范，与本案要处罚的改造行为之间没有任何关系，不能反映改造行为

116、的社会危害性，因任何关系，不能反映改造行为的社会危害性，因而在本案中不能将其作为从重处罚的情节加以考而在本案中不能将其作为从重处罚的情节加以考虑。虑。再次，本案中的市场监管局在宏徽公司已再次，本案中的市场监管局在宏徽公司已经改正的情况下，无权对经改正的情况下，无权对“驾驶员无证上驾驶员无证上岗岗”“”“锅炉压力表超期未检测锅炉压力表超期未检测”“”“锅炉安锅炉安全技术档案记录管理不规范全技术档案记录管理不规范”三种违法行三种违法行为再处以罚款，因而也不应将其作为从重为再处以罚款，因而也不应将其作为从重处罚的情节加以考虑。如果要对前述三种处罚的情节加以考虑。如果要对前述三种违法行为进行处罚，就必

117、须分别适用违法行为进行处罚，就必须分别适用特特种设备安全法种设备安全法第第8686条和第条和第8383条，但这两个条，但这两个条文都要求市场监管局在发现这种违法事条文都要求市场监管局在发现这种违法事实时，应先责令限期改正；逾期未改正的，实时，应先责令限期改正；逾期未改正的，才能依法给予罚款的处罚。才能依法给予罚款的处罚。本案宏徽公司已经按照市场监管局的要求本案宏徽公司已经按照市场监管局的要求进行了整改，因而市场监管局不能以宏徽进行了整改，因而市场监管局不能以宏徽公司实施了这三种违法行为对其再行罚款。公司实施了这三种违法行为对其再行罚款。换言之，即便将这些违法行为与改造叉车换言之，即便将这些违法行为与改造叉车的违法行为同案处理，也不能将其作为从的违法行为同案处理，也不能将其作为从重或加重处罚的理由。重或加重处罚的理由。总之，本案不存在任何从重处罚情节，相总之，本案不存在任何从重处罚情节，相反存在从轻处罚情节，市场监管局从重顶反存在从轻处罚情节，市场监管局从重顶格处罚明显不当。格处罚明显不当。谢谢！谢谢！欢迎批评指正！欢迎批评指正！